TERCERA SEMANA B Clase Virtual del Dia 20 de Febrero de 2010

COMPRENSIÓN DE LECTURA:

Grupos 5 alumnos analizan el tema en forma grupal, sacan sus conclusiones y responden las preguntas.
El resumen debe ser transcrito en el Blog, con los integrantes del grupo.
Además se deberán elaborar 20 diapositivas, las mismas que se enviaran al email indicado.
La suma de ambas evaluaciones, dan una sola.
El Docente.

LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO




• LA CONSTITUCIÓN COMO REALIDAD JURÍDICA.

Es cosa sabida, que, en nuestro tiempo, la Teoría de la Constitución tiende a ocupar
de manera cada vez más acusada el lugar que antes ocupó la Teoría del Estado con regina scientiarum, como ciencia primera, base y fundamento de todo saber jurídico.

Dejando para más tarde, si hubiera tiempo para ello, las razones probables de esta transformación, hay que comenzar por confesar que, pese a ello y como resultado de una compleja interacción de factores técnico jurídicos y políticos, el concepto mismo de Constitución sigue siendo un concepto polémico y el término que lo designa continúan afectado de una multivocidad radical que obliga frecuentemente a adjetivarlo. Se pone, por ejemplo, la Constitución material a la formal, o la Constitución real a la jurídica; o se incurre en clasificaciones cuya riqueza misma priva realmente a la categoría central de todo valor como instrumento de análisis o
de construcción teórica. En esta situación y por ingrato que ello sea, al abordar un tema como lo que hoy nos ocupa es ineludible, si no estipular inicialmente una definición de Constitución, sí al menos no perder de vista que el establecimiento de una definición estipulativa, es en cierta medida, el resultado final de toda reflexión sobre la Constitución y muy precisamente de una reflexión sobre la Constitución como fuente de Derecho.

Tenemos que indicar por ello y desde el comienzo mismo que lo que pretendemos llevar a cabo es una reflexión de jurista y para juristas y que, en consecuencia, vamos a prescindir total o absolutamente de los conceptos ajurídicos de Constitución, como el tan conocido de Lassalle o el también harto conocido y quizás mas insidioso de Constitución material, que desde Mortati se ha generalizado en la doctrina italiana y que, por otra parte, nada tiene que ver con la Constitución material del positivismo. Nadie puede ignorar la importancia que en la articulación
de la vida social tienen los poderes fácticos, que desde luego son más, mucho más, que los representados por aquellas instituciones (últimamente casi sólo una) a las que púdicamente se suele aludir entre nosotros con esa denominación. Los poderes fácticos, esto es, las fuerzas sociales reales, actúan sin embargo, aunque movida por intereses, al amparo de determinados ideales en torno a los cuales se hace posible su confluencia y que son ya directamente una idea de la justicia, pero ni siquiera la legitimidad, por no hablar de la legalidad, se agota en esa referencia.

Como juristas no nos interesa conocer el origen remoto y mediato de las normas, sino el próximo e inmediato, El derecho es seguramente un producto social, y es vano y estéril cualquier intento de prescindir de esa conexión, pero el Derecho en abstracto, la idea misma del Derecho, tiene una realidad propia, una estructura peculiar y es, sobre todo, una mediación necesaria que, en virtud de esa necesidad, condiciona ineludiblemente el producto final, el derecho concreto, cada derecho. La ciencia del Derecho tiene tanta razón de ser como la biología, pues la pretensión de ignorar la mediación necesaria que el Derecho realiza entre fuerzas sociales y orden

social es equivalente a la de quien, a partir de la verdad elemental de que toda la vida en la tierra procede en último término del sol, quisiera pasar por alto todas las mediaciones necesaria entre la energía solar y las distintas formas de vida.

1. CONSTITUCIÓN Y ORDENAMIENTO.

Tal vez a muchos parezca superflua esta insistencia, pero modestamente creo que nunca está demás precisar, frente a Lassalle, que la Constitución no es simple papel mojado o, frente a Burdeau, que la Constitución no es todavía una idea pura que vague por las tristes playas del pasado. Porque al hablar de Derecho hablamos, efectivamente, de Constitución. En un sentido muy lato Constitución se identifica con orden jurídico concreto, con ordenamiento y así precisamente el ordenamentismo italiano, que se encuentra probablemente en esta identificación el mayor obstáculo para construir una Teoría de la Constitución. Desde este punto de vista podemos y a hablar de Constitución en términos jurídicos, pero todavía no cabe, sin embargo, hablar de la Constitución como fuente del Derecho, En esta visión algo simplista, la Constitución jurídica
es el Derecho, la totalidad del ordenamiento, de donde la necesidad de recurrir a otro concepto metajurídico, el de Constitución material, frente al que ya antes hemos expresado nuestras reservas.

2. LA CONSTITUCIÓN COMO SISTEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Más adecuadamente la Constitución se nos presenta en Kelsen no como la totalidad del ordenamiento, sino como aquella parte de él que la conecta con la hipótesis de donde deriva su validez y asegura su dinamismo. La Constitución es
así esencialmente sólo la norma que establece la vía para el desarrollo y renovación del ordenamiento, garantizando su unidad. El objeto de la Constitución es, así, la regulación de los modos de producción del Derecho.

Esta regulación de los modos de producción del Derecho se opera mediante la atribución de competencia nomotéticas a distintos órganos del estado o incluso,
en un ordenamiento complejo como el que resulta de nuestra Constitución, a entidades políticas distintas. Junto a esta atribución de competencia, como complemento y derivación necesaria toda Constitución ha de establecer además,
de manera implícita o explícita, algunos principios estructurales básicos, algunas reglas formales que aseguren la armonía del conjunto, En la tradición occidental estos principios estructurales, que nuestra Constitución recoge en el apartado 3º del artículo 9º con algunas adiciones discutibles tales como las alusiones a la responsabilidad (sic) y a la seguridad jurídica, que no es principio, sino resultado integran parte fundamental de lo que la doctrina clásica llamada Estado de Derecho, que es, por ello mismo, una noción puramente formal, sobre cuyas insuficiencias no sólo políticas, sino directamente jurídicas, volveremos inmediatamente.

Sean cuales fueren las reservas frente al positivismo en general y al positivismo normativista Kelseniano en particular, y las muy justificadas dudas que puedan albergarse respecto a la adecuación a la realidad de la trivializada imagen de la pirámide normativa, lo cierto es que esta idea de la Constitución nos sitúa ya en
el terreno firme para entrar en nuestro tema. A partir de aquí, sí es ya posible

hablar de la Constitución, si no como fuente de Derecho, si por tal ha de entenderse la capacidad para establecer derechos o deberes o ambas cosas, sí como fuente sobre la producción del derecho, como disciplina de las fuentes del Derecho.

3. CAMBIO CONSTITUCIONAL Y VALIDEZ FORMAL DE LA LEGISLACIÓN ANTERIOR.

Es obvio que el texto constitucional de 1978 no es el único que, en nuestro ordenamiento, establece esta disciplina, que tradicionalmente viene siendo hecha
en el Título Preliminar del Código Civil. No voy a entrar en el análisis de esta regulación, que es el objeto concreto de otras conferencias de este ciclo, no voy
a intentar determinar las consecuencias (a mi juicio, más bien perturbadoras) que esta dualidad de regulaciones, aunque no sean contradictorias, tiene para nuestra ciencia y nuestra práctica del derecho. Sí quiero hacer en relación con esta función de la Constitución como fuente sobre la producción del Derecho, como fuente de las fuentes, una muy concreta precisión, que me suscita un problema práctico y que no está exenta, creo, de alguna trascendencia teórica.

Me refiero muy concretamente, al valor invalidante que haya de atribuirse a las reglas constitucionales sobre el modo de producción del derecho, respecto de normas concretas que, sea cual fuere su contenido material, se han producido por cauces distintos de aquellas que la Constitución misma prevé. ¿Cabe afirmar la incostitucionalidad de aquellas normas hasta ahora válidas y cuyo contenido no
es contrario a la Constitución, pero que no tienen rango que la Constitución preceptúa para el tratamiento normativo de esa materia o que, aun teniéndolo, se han producido por vías la del decreto Ley ahora excluidas? O, dicho aún de otra forma ¿puede predicarse de las normas preconstitucionales una inconstitucionalidad formal del mismo modo y con los mismos efectos que cabe predicar de ellas una insconstitucionalidad material?

La cuestión, que dista mucho ha ser académica, enlaza directamente con la función de la Constitución como fuente de las fuentes del Derecho. Es obvio que aunque la Constitución viene a insertarse en un ordenamiento preexistente no se acomoda a él sino que, por el contrario, lo fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse con exactitud y no como simple metáfora que la Constitución
es base o, si se prefiere, cúspide del ordenamiento entero. Esta acomodación ni implica, sin embargo, destrucción de todo lo preexistente, El cambio constitucional no es una solución de continuidad en la vida del Estado, sino sólo
un avatar. Al establecer una nueva disciplina para los modos de producción del Derecho, la Constitución opera sólo ex nunc y no deroga en absoluto las normas producidas válidamente según el modo de producción anterior. Una vez promulgada la Constitución no hay más normas legítimas que las que nacen por
las vías constitucionalmente previstas, pero siguen siendo formalmente válidas todas las que lo fueran conforme al sistema anterior. El ordenamiento, como el ave Fénix, renace con la Constitución.




• LA NOCIÓN DE ESTADO DE DERECHO Y LA DISTORSIÓN DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN.

Pero, como ya antes apuntábamos, la noción positivista de Constitución que en cierto sentido culmina en Kelsen no pude ser considerada sino como un primer paso hacia nuestro tema. O, quizás más exactamente, porque la verdad surge más fácilmente del error que de la confusión, como un gran paso adelante, pero en dirección equivocada. La Constitución no es sólo una disciplina sobre las fuentes del derecho. Ella misma es, y con eso entramos en el meollo de nuestra reflexión, fuente del Derecho. De ella dimanan derechos y obligaciones para los ciudadanos y para
los poderes públicos, cuya relación se establece así como relación entre sujetos, como relación jurídica, y ello no porque el estado sea encarnación de la idea germánica de libertad, sino porque la titularidad de la soberanía no le corresponde a
él, sino al pueblo, es decir, para huir del riesgo de nuevas hipostizaciones, al conjunto de los ciudadanos.

Permítase un pequeño excursus sobre este tema, que no es en modo alguno accesorio, sino central en la reflexión sobre la función que a la Constitución corresponde como fuente del Derecho.

La creación de la noción de estado de Derecho, su elaboración, la integración como parte de la misma del concepto de derecho público subjetivo y el establecimiento del elenco de estos derechos es, en su conjunto, una grandiosa obra del espíritu cuyo mérito va sobre todo a la gran doctrina alemana del Derecho Público. Pero la admiración por la espléndida obra arquitectónica no debe impedirnos la apreciación
de sus defectos y, sobre todo, no debe hacernos olvidar a qué otro gran edificio vino
a sustituir y qué otras posibilidades vino a cerrar.

La idea de la personalidad del estado que es el eje de toda la gigantesca máquina lleva necesariamente a la singularización de éste como titular de la soberanía. Esta pretendida objetivación del poder implica que se priva del mismo al monarca, pero implica también que se priva de él al pueblo. Se escamotea así la noción de soberanía popular y la de poder constituyente y se arranca del estado ya constituido, Las instancia concretas de poder son simples “órganos del Estado” y la relación entre éste y los ciudadanos será pública sólo en la medida en la que el Estado Soberano se autolimite por un acto libre de voluntad y les atribuya (o les reconozca,
si se quiere; la fundamentación iusnaturalilsta nada pone ni quita al fundamento real
de su validez) un repertorio de derechos que les asegure un ámbito propio de libertad. Si lo hace será Estado de Derecho y su Constitución fuente de Derecho en sentido propio, si no lo hace, su Constitución fuente de Derecho en sentido propio;
si no lo hace, su Constitución no será fuente de Derecho porque al no imponer limitaciones al estado, no engendra derechos para los súbditos, pero no por ello será menos Constitución.

Es evidente que la consecuencia de todo ello puede expresarse mediante una tautología; la Constitución es fuente del Derecho si es fuente del Derecho. Pero ni la tautología ni la contingencia ofrecen base para el conocimiento científico, al menos fuera de las ciencias puras, como la Matemática y la lógica.

Si hemos de ocuparnos de la Constitución como fuente del Derecho, tenemos que comenzar para determinar si esa nota es o no esencial al concepto mismo de Constitución; si la condición de ser fuente de Derecho, es cosa que acaece a unas Constituciones, pero no a otras.

Si el hecho de una Constitución en concreto, y en este caso la nuestra, sea fuente del Derecho ha de ser algo más que mero resultado de la coyuntura, es decir, del azar, tenemos que buscar una base menos falible; esa base existe y es necesaria si desde el derecho queremos asegurar una fundamentación firme a la libertad.

Casi basta para ello con no dar por supuesto lo que no puede ser dado por supuesto; con no eludir la gran cuestión que la publicística alemana aludió. Se puede dar por supuesta la existencia del estado, de la comunidad política, puesto que fuera de ella carece de sentido la indagación jurídica, pero no puede eludirse la cuestión básica de
la titularidad del poder mediante su atribución a la “persona ficticia” hobbesiana.

Si se opera así, si se parte de la idea de soberanía popular o, si se quiere, de la idea
de poder constituyente, para subrayar el carácter germinal, no sólo en el tiempo, que
es lo menos, sino sobre todo, en el orden lógico, 1de este poder, la incardinación en
la Constitución de los derechos ciudadanos, y de los deberes del poder, o lo que es
lo mismo, la afirmación de la Constitución como fuente del Derecho, adquiere una firmeza granítica. La consideración del pueblo como titular único de la soberanía fuerza, como es obvio, a atribuirle el poder constituyente. De la Constitución, que es
su obra, derivan todas las instancias concretas de poder que son; por ello, poderes constituidos. No sólo se trata ya de que el haz de facultades que cada uno de ellos puede desplegar esté constituido, sea limitado, sino, y esto es lo fundamental, de que esta limitación no resulta de un acto libre de esas instancia concretas de poder o del estado, del que son órganos, sino de la relación de dependencia en que esos órganos
se encuentran respecto del pueblo. Esta dependencia no puede ser asegurada si el pueblo no se reserva para sí, esto es, para cada uno de los individuos que lo integran,
un repertorio de derechos, un ámbito de libertad que haga posible el ejercicio real de ese control, y no estructura el poder de manera que el control tenga probabilidades
de eficacia.

La declaración de derechos y su garantía deja de ser así un añadido de la Constitución, para pasar a ser su núcleo, y las libertades que esa declaración consagra cumplen ya una muy otra función, Su razón de ser no está ya en servir a
“la libertad de los modernos”, sino en asegurar “la libertad de los antiguos”. No se persigue con ella operar la escisión entre el hombre y el ciudadano, asegurar la separación de Estado y Sociedad (que es resultados y no finalidad), sino hacer posible que el hombre sea ciudadano; garantizar que la Sociedad no sea del Estado, sino el Estado de la Sociedad.

En la noción clásica del estado de derecho se llegaba por necesidad a una separación tajante de los derechos civiles y de los derechos políticos, cuyo reconocimiento no era imprescindible para la existencia del Rechtsstaat. Esta distinción, a la que se superpone la distinción aún más grave entre lo constitucionalmente necesario y lo constitucionalmente accesorio, entre Constitución material y formal, o entre Constitución y Leyes Constitucionales es, desde nuestro punto de vista, absolutamente, Son cada uno de ellos, condición de posibilidad de los demás y sólo cuando coexisten y están garantizados cabe hablar de la Constitución como fuente del Derecho o más simplemente, hablar a secas de Constitución.

• EL CONCEPTO CLÁSICO DE CONSTITUCIÓN: LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO.

Esta idea de Constitución de la que son notas esenciales de la división de poderes y
la garantía de los derechos fundamentales, es la idea primigenia que se expresa en el celebérrimo artículo 16 de la Declaración de 1789. Desechada por la Escuela Positivista por aparente exigencias de una supuesta pureza metódica, fue realmente víctima de una cruda conveniencia política y cayó en aras del principio monárquico. No fue en realidad la necesidad de depurar la Teoría del Estado de elementos metafísicos, sino la imposibilidad de acoger en la realidad germánica del siglo XIX
el principio de soberanía popular, lo que obligó a relegar esas dos notas al limbo de
lo metajurídico y a construir una noción de Constitución en la que ésta la producción del Derecho, lo que en términos latos se llama la parte orgánica, quedando en consecuencia la parte dogmática, la declaración de derechos, como un añadido, un anexo sin el cual no cabe hablar de un Estado como Estado de Derecho, pero sí hablar de Constitución.

Esta construcción que desde Prusia se extiende por todo el globo y ha permitido cobijar con el nombre de Constitución (un nombre y una idea por los que morirían muchos hombres en el siglo pasado) a cualquier ordenación de la vida jurídico política de una sociedad no ha penetrado nunca en los países anglosajones y parece hoy afortunadamente en reflujo. Por constitución entendemos aquí y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad
de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente,
las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de
los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitución que la Constitución democrática. Todo lo demás es, utilizado una frase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las “Constituciones” napoleónicas, simple despotismo de apariencia constitucional.

No es necesario partir, para llegar a esta afirmación, de ningún presupuesto iusnaturalista. Más bien requiere de presupuestos de esta índole la afirmación contraria. Una comunidad de hombres libres, es decir, simplemente de hombres considerados en cuanto tales, es una comunidad de iguales y sólo si se puede constituir. La verdad es tan vieja al menos como Aristóteles, que hace arrancar de aquí, en el libro I de la Política su distanciamiento frente a Platón. Y, además de no
ser necesaria, la fundamentación iusnaturalista es inconveniente. Para sintetizar un brillante trabajo de Haberle, esa fundamentación debe ser rehuida por las siguientes razones, entre otras; por la inevitable vinculación histórica entre iusnaturalismo e individualismo radical; por la inevitable fragmentación que cualquier fundamentación iusnaturalista opera en el concepto de Constitución, en el que obliga a distinguir una parte que es de Derecho natural de otra que es de simple derecho positivo; por la dificultad que, desde el punto de vista iusnaturalista, se encuentra para justificar la evolución constitucional y arbitrar vías adecuadas para ello, y, en general, para conectar Constitución y opinión e integrar en la idea de Constitución el principio esperanza.

Es claro que con esto no se intenta desvalorizar la función histórica del derecho Natural, cuyo residuo indubitado, la idea de dignidad de la persona, considera necesario el propio Haberle como un último reducto para los tiempos de crisis. Lo

que se pretende es, simplemente, despojar el concepto de Constitución que utilizamos de toda connotación perturbadora.

El análisis de estas cuestiones nos llevaría, sin embargo, demasiado lejos de nuestro tema, al que es necesario volver, Bástenos ahora la conclusión de que la Constitución, toda Constitución que pueda ser así llamada, es fuente del derecho en
el sentido pleno de la expresión, es decir, origen mediato e inmediato de derechos y
de obligaciones y no sólo fuente de las fuentes.




• TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS MATERIALES DE LA CONSTITUCIÓN.

Veamos ahora en que forma realiza la Constitución en general, y nuestra
Constitución en particular, esta función sin la cual no es tal.

Algún camino se ha andado desde que Pellegrino Rossi, en sus Lecciones de la Sorbona, caracterizara las normas materiales de la Constitución, es decir, precisamente aquellas mediante las que la Constitución crea Derecho, como tetes de Chapitre de todo el ordenamiento. Poco más es lo que acerca de su estructura formal cabe hoy decir cuando se intenta una caracterización de conjunto, y es forzoso seguir refiriéndose a ellas como normas en general esquemáticas, abstractas, indeterminadas y elásticas que si permiten una larga permanencia del texto en el tiempo lo consiguen sólo a costa de mermar sus posibilidades de aplicación inmediata.

Una caracterización más precisa de estas normas mediante las que la Constitución se nos presenta, no como una organización de las fuentes, sino como fuente plena del Derecho, se consigue sólo si, a partir de su diversidad, se establece una tipología que fijando homogeneidades, permita alcanzar algunas conclusiones en cuanto a su aplicación concreta. El riesgo de este modo de proceder reside, claro está, en la posibilidad de que por esta vía se llegue a una fragmentación de la Constitución que pierda de vista el sentido de su unidad. La necesidad de correr este riesgo que, una vez conocido, será sin duda menor, se percibe en cuanto se aborda la tarea de analizar cualquier texto constitucional, y por supuesto el español, cuya riqueza de formas llega en algún momento a la exuberancia tropical.

Como manifestadamente, por todo género de razones, una simple enumeración carecía de sentido y un estudio de profundidad, o ni siquiera superficial, de todas las normas materiales de nuestra Constitución estaba fuera de mi alcance, voy a intentar sólo una tipología adecuada de las mismas, aunque sólo sea para contraponerlas a otras más en uso y que no sólo me parecen defectuosas técnicamente, sino lo que es más graves, preñadas de peligros para nuestro sistema constitucional.

Yo hubiera querido hacer obra original, adecuada a nuestra Constitución y a nuestras necesidades. Mis propias limitaciones y los eternos imponderables a que están sujetos los hombres, sobre todo si son españoles, y la carga de trabajo que sobre algunos funcionarios ha echado el advenimiento (para mí gozoso como español, como funcionario y como constitucionalista) del régimen constitucional, me han obligado, como en tantas ocasiones, a utilizar modelos extranjeros.

De los conocidos, dos hay que me parecen especialmente relevantes.

Hans Huber, el conocido maestro suizo, divide todo el contenido constitucional en Normas atribuidas de competencia. Directrices al legislador, Normas Orgánicas, Normas declarativas de Derechos fundamentales y Normas limitativas del ejercicio
de estos Derechos. Aunque la doctrina que respecto de la concreción e interpretación de las normas constitucionales se deriva de esta clasificación no es poca, tiene para nuestros fines dos defectos básicos. En primer lugar, y como es evidente, el de que abarca todo el contenido de la Constitución y no sólo aquel que aquí nos interesa, es decir, el integrado por normas materiales que no tiene por objeto la organización del poder y la disciplina de las fuentes del derecho, el simple condicionamiento formal de todo el ordenamiento. En segundo lugar, el de que, al que de contenido frondosamente renovado, no deja lugar para buen número de enunciados frecuentes en el constitucionalismo moderno y en cuyo uso nuestra Constitución no es, ciertamente parca.

Más ajustado a nuestras necesidades me parece por eso un esquema taxonómico ofrecido recientemente por Scheuner que eludo las dos inadecuaciones antes indicadas y del que se puede partir confiadamente para orientarse en la intricada estructura de nuestra Constitución.

. DERECHOS FUNDAMENTALES.

Menciona Sheuner, en primer lugar, las normas que declaran los derechos fundamentales, es decir, los derechos que protegen al ciudadano (más exactamente, al hombre) frente al poder y que son, en consecuencia, fuente inmediata de derechos. Aunque el sentido de estas normas ha cambiado en nuestro tiempo, de manera que no se las entiende ya sólo como garantía de un ámbito de libertad del individuo, sino también como fundamentación de status y como elementos estructurales básicos del derecho objetivo, es evidente que su contenido primario sigue siendo el original y que ellas constituyen la parte más importante de la Constitución como fuente del Derecho.

La riqueza del contenido no se corresponde, desgraciadamente, con una igual claridad en su concepción.

El tratamiento de este tipo de normas en nuestra Constitución no responde, aparentemente, a ninguna teoría bien establecida o, al menos, no es fácil percibir cuál sea esta teoría a partir de la normativa constitucional, tras cuya sistematización y cuya terminología parece adivinarse a veces un regateo político ligeramente miope. Al fluctuante uso de las expresiones “Derechos” a secas (que se utiliza en la rúbrica del Capítulo 2º del Título I y en la de la Sección 2º del mismo Capítulo) y “Derechos Fundamentales” (que se emplea para rubricar su sección 1º y aparece de nuevo en el Capítulo 3º del Título y en
el muy importante artículo 81) se une la inexplicable reducción a los ciudadanos
de los derechos recogidos en la Sección 2º antes mencionada y, sobre todo, la falta de precisión en el uso de la contraposición entre Derechos y “libertades públicas”, sintagma de origen desgraciado, y a mi juicio, de muy dudosa corrección e incluso utilidad.

Comencemos, para comenzar por algún sitio, por esta contraposición.

En la doctrina francesa, la contraposición entre libertades públicas y derechos es, simplemente, la contraposición entre derechos de libertad y derechos de prestación o, si se quiere y más concretamente entre derechos que la Constitución atribuye al ciudadano sin perjuicio, en su caso, de la regulación que
de ellos pueda hacer el legislado y derechos que sólo adquirirá el ciudadano cuando el estado, acatando el mandato constitucional, cree las instituciones y los servicios público necesarios para su ejercicio real. Si se quería ser fiel a esta categorización renunciando al mismo tiempo a una separación formal de los derechos y las libertades no se percibe la razón por la que, junto al derecho a la educación (art. 27), que es un típico derecho de prestación, no se han incluido en esta sección primera otros derechos del mismo género, y que para nuestra sensibilidad formal son también fundamentales, como el derecho al trabajo (art,
35), que aparece en la sección segunda, o el derecho a un sistema de seguridad social (art. 4), que se recoge en el Capítulo Tercero.

Tampoco es clara la razón por la que no se incluye entre las libertades las de casarse (art. 32), que es, cuando menos, tan pública como el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18), o la libertad de empresa (art. 38). Desde luego, la separación no puede deberse al hecho de que estas libertades estén reservadas sólo a los ciudadanos, como la rúbrica de la Sección Segunda parece sugerir, pues el artículo 12, apartado 1º, no hacer a este respecto distinción alguna entre los distintos preceptos que integran el Título.

La única razón discernible (y hasta plausible) para la distinción de dos Secciones del capítulo 2º, es la del distinto tratamiento que a ambas se da en el artículo 53, que regula sus garantías, concediendo para la tutela de los derechos incluidos en
la Sección Primera un procedimiento judicial basado en los principios de preferencia y sumariedad (al amparo judicial) y un recurso de Amparo ante el tribunal Constitucional, en tanto que los de la Sección Segunda quedan protegidos simplemente por la jurisdicción ordinaria. Esta distinción técnica, plausible como decimos en sí misma, forzada seguramente a la división del capítulo en Secciones, pero también a una distinción formal entre libertades, que como nacidas de la Constitución son inmediatamente exigibles, y derechos, que por carecer de inmediatividad no pueden ser invocados en ausencia de una ley, y esta distinción formal, como ya queda dicho, no se ha efectuado. La técnica se venga, no obstante, de quienes se obstinan en ignorarlas y el artículo 27, o al menos parte importante de su contenido, seguirá siendo distinto de los que lo rodean y con los que se le ha querido igualar.

Todos los derechos y libertades son objeto de una reserva de Ley (art. 53, apartado 1º), reforzada tanto formal (art. 81) como materialmente (art. 53.1º). la configuración de la reserva de Ley suscita también algunos problemas y utiliza una técnica extremadamente compleja a los que es necesario dedicar algunas palabras.

En primer lugar, y en el que se refiere exclusivamente al reforzamiento formal
de la reserva de Ley, es decir, a la exigencia de que la regulación legal de los derechos y libertades se haga mediante Ley Orgánica, nos topamos en una fórmula que evidencia la inseguridad de la terminología empleada y que ha dado
ya origen a ciertas confusiones. No me refiero, claro está, aunque se haya hecho uso de ella, a la improbable diferencia entre leyes reguladoras del ejercicio de

los derechos y leyes relativas al desarrollo de los derechos, pues no se trata de caer en los extremos del casuismo sutil. El problema a que me refería, conectado con lo que decía hace unos instantes, es el que surge de la contraposición entre
la expresión “derechos (a secas) y libertades”, de una parte, y derechos fundamentales y libertades públicas, de la otra, La primera de estas expresiones, utilizaba en el apartado 1º del artículo 53, engloba todo el contenido del capítulo
es decir, aquella cuyo contenido recibe la tutela especial del doble amparo judicial y constitucional. La naturaleza de las normas incluidas en ambas Secciones obliga a entender que sólo respecto de las incluida en la Sección 1ª. Opera la reserva de Ley Orgánica pero con ello queda claro, de una parte, que el enunciado del Capítulo 4º, que habla de libertades y derechos fundamentales, carece de sentido y sobre todo, se llega al resultado paradójico de dejar a la Ley
no Orgánica (no me atrevo a decir Ley ordinaria porque no estoy seguro de que
la Ley Orgánica no lo sea) el desarrollo del artículo 14, que básicamente enuncia
un principio estructural del ordenamiento al que toda ley debe ajustarse, pero que puede dar lugar también, como es sabido, a leyes específicas.

El reforzamiento material de la reserva de Ley se opera, a su vez, mediante la fórmula, procedente del artículo 19 de la Constitución de Alemania Federal, que establece como límite infranqueable para el legislador, el del “contenido esencial
de los derechos y libertades”. Como es evidente, éste es un concepto jurídico indeterminado, muy alejado de nuestras tradiciones y cuya determinación por el juez constitucional es tarea nada simple y que arroja sobre los integrantes de nuestro futuro Tribunal Constitucional una carga tremenda de responsabilidad.
La inmensa literatura producida en Alemania sobre el tema debería estar ya siendo, pienso, objeto de una atención muy especial por nuestros juristas, a los que la Constitución obliga, por esta y por otras vías, a germinarse.

Y, por último, para incluir con este tema, una observación que nos permitirá enlazar con el siguiente. Según el artículo 53, los derechos y libertades enumerados en el Capítulo II del Título I vinculan a todos los poderes públicos,
en tanto que los principios rectores del Capítulo tercero no hacen sino “informar
la legislación positiva, la práctica judicial (sea lo que fuere lo que esto significa)
y la actuación de los poderes públicos”. Prescindiendo de la gloriosa inconcreción del verbo informar y de a curiosa redacción, que nos fuerza a concluir que el poder legislativo y el judicial no son poderes públicos, el precepto que no dan lugar a una acción ante los Tribunales no son vinculantes, y ciertamente no es éste el caso. En ningún sector del ordenamiento y menos que
un ningún otro en el derecho constitucional. Aunque la lectura de este precepto aún se prestaría a otras consideraciones, no quiere detenerme más en ello. Lo que sí me interesa subrayar es que esa distinción entre la fuerza vinculante y la fuerza informativa es simplemente un modo expresivo, aunque torpe, de apuntar
a la existencia en la Constitución de otras clases de normas materiales, no orgánicas ni atributivas de competencia, que tienen una estructura distinta a las que establecen el repertorio de los derechos fundamentales propios, y cuyas consecuencias jurídicas son, por tanto, muy otras.

. GARANTÍAS INSTITUCIONALES.

Volvemos con ello a la tipología de Sheuner que recoge, en segundo lugar, las garantías institucionales, es decir, aquellas normas que persiguen el

aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas, cuyo mandamiento no engendra derechos subjetivos a favor de los individuos, pero cuya erosión sí viciaría de inconstitucionalidad cualquier ley, y ésta es sin duda la consecuencia que más ha de tenerse en cuenta.

Aunque es cierto que, como señaló hace años Carl Schmitt, en virtud de la objetivación, por así decir, de los derechos fundamentales, a que antes aludíamos, ha disminuido la diferencia antes existente entre estos dos tipos de normas, estas diferencias subsisten y conviene tenerlas presentes, entre otras cosas y muy concretamente, para valorar la medida en que el contenido de algunos derechos cambia precisamente al aproximarse su naturaleza a la de las garantías institucionales.

Normas que recogen garantías institucionales en Nuestra Constitución son, por ejemplo, las que consagran la autonomía de determinadas instituciones como las Universidades (art. 27, apartado 10), o los municipios y provincias (art. 137) o la protección de la familia (artículo 39) o el sistema competitivo para el acceso a la función pública (art. 103.3º), etc. Estas normas fijan límites a la acción del legislador, pero no engendran derechos subjetivos y hasta pueden limitarlos. Como en el caso de los derechos fundamentales, no podemos detenernos ni en
su enumeración completa ni, menos aún, en su análisis en profundidad. Quisiera sólo hacer algunas ligeras consideraciones sobre el debilitamiento en nuestra Constitución de ciertos derechos clásicos por su aproximación a esta otra categoría de las garantías institucionales. Aunque en otros sistemas esta cuestión
se ha planteado con referencia a otros derechos, ya me voy a referir sólo a dos, cuya erosión por el inicio, cuando menos, de un proceso que lleva a su transformación en garantías institucionales me parece patente.

Uno de ellos es, claro está, el derecho de propiedad. Expulsando de la Sección
Primera del Capítulo Segundo del Título 1, seguramente por la dificultad técnica
de tutelarlo mediante el amparo, este derecho, que antes solía ser entendido como base o poco menos de todos los demás, ha dejado de ser entre nosotros, desde el punto de vista técnico, un derecho fundamental. Por si ello fuera poco,
y esto es lo que ahora interesa, en lugar de dejar su contenido, como solía hacerse, a la conciencia social y a la ley ordinaria, preservándolo así como derecho subjetivo, se precisa que éste será delimitado, no simplemente limitado, “por su función social”, enunciado que abre un amplio horizonte de posibilidades, sobre cuya conveniencia o inconveniencia no es hora de pronunciarse.

Otro derecho clásico disminuido, en mi modesta opinión, por la aproximación a
la fórmula de la garantía institucional, es el de asociación con fines políticos. Cierto que el artículo 22 consagra el derecho de asociación en términos muy amplios y excluye su control preventivo, pero además existe el artículo 6º, el cual, al configurar a los partidos políticos como modos de expresión del pluralismo político, al institucionalizarlos, les impone la condición, que no se exige de otros tipos de asociaciones (aunque si de los sindicatos y de los colegios profesionales) de que su estructura interna y su funcionamiento sean democráticos, y esta exigencia abre, como es obvio, algunas posibilidades técnicas de control preventivo para este género de asociaciones.

Es evidente que no estoy juzgando las transformaciones o, más exactamente, las posibilidades de transformación de derechos clásicos que su institucionalización comporta. Me limito a subrayar el hecho de que las diferencias estructurales entre la declaración de un derecho y el establecimiento de una garantía institucional, son profundas y tienen muy trascendentales consecuencia.

MANDATOS AL LEGISLADOR

Un tercer tipo de normas de las que ofrece nuestra Constitución un abundante repertorio es el integrado por aquellas que contienen mandatos al legislador. Se trata de preceptos que prevén la emanación de normas indispensables para completar la estructura prevista en la Constitución (por ejemplo, la ley electoral art. 68 o la ley orgánica de las distintas formas de referéndum art. 29, etc), pero sobre todo del mandato de promulgar leyes indispensables para el ejercicio de determinados derechos, sobre todo de derechos de prestación (por ejemplo, al trabajo art. 35, a la salud art. 43, etc.), pero también a otros géneros de derechos, próximos a los de libertad (por ejemplo, la objeción de conciencia art. 30, la igualdad jurídica de los hijos con independencia de su filiación y la investigación de la paternidad art. 39. etc.). Se trata de algo bien distinto de la reserva de Ley mediante la cual se atribuye sólo al legislador la facultad de limitar o simplemente de regular el ejercicio de los derechos fundamentales que nacen de la propia Constitución y cuyo ejercicio, en consecuencia, no ha de aguardar a la promulgación de ley alguna, aunque éstas si existen puedan regularlo.

En nuestra Constitución, estos mandatos aparecen en muchos casos, según acabo
de indicar, en el Título I, mezclados, incluso en las mismas Secciones, con enunciados de derechos. La mezcla me parece lamentable porque, sin hacer más eficaces los derechos que sólo mediatamente pueden surgir de los mandatos al legislador, debilita, en cambio, ante los ciudadanos y quizás ante los jueces, la imagen de los derechos que, sin mediación alguna, brotan de la Constitución.

Los mandatos al legislador son fuente del Derecho objetivo e imponen obligaciones, pero su eficacia para engendrar también derechos subjetivos correlativos de estas obligaciones depende de que el legislador pueda ser forzado
a dictar estas leyes sin las cuales se frustra el ejercicio real de derechos contendidos in nuce en la Constitución. No se trata, claro está, de que el Juez pueda ordenar al legislador la emanación de una norma concreta, posibilidad excluida en cualquier sistema y reforzada en el nuestro por la “inviolabilidad” de
las Cortes, sino de que el juez considere insconstitucional la omisión del legislador y considere en consecuencia ilegítimas situaciones o relaciones que
no se habrían consolidado si no hubiere existido tal omisión. En la jurisprudencia constitucional contemporánea, especialmente la Alemana, se encuentran muy interesantes ejemplos de actuaciones de éste género, referidas
en todos los casos a situaciones en las que el incumplimiento por el legislador del mandato constitucional conduce a una lesión del principio de igualdad.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Y FINES DEL ESTADO

Por último, hay que referirse a la presencia en nuestra Constitución de un no escaso número de preceptos que integran otra categoría distintas. Son aquellos que frecuentemente por la vía de la definición incorporan principios fundamentales del orden jurídicos político o establecen finalidades concretas (o menos concretas) a la acción estatal. El concepto de Estado social y democrático
de Derecho que recoge el artículo primero, es ejemplo destacado de esta positivización de principios fundamentales, que si no da lugar a derechos judicialmente exigibles, no tiene por ello menos importancia, en cuanto que constituye una directriz básica para la interpretación de la Constitución, que en ningún caso puede el juez pasar por alto y cuyo propio carácter “doctrinal”, si vale la expresión, dota de una elasticidad profunda a la Constitución cuyo contenido puede así acomodarse al cambio histórico y social.

Un valor jurídico próximo al de los principios fundamentales tienen las normas que asignan fines determinados a la acción estatal. Lo que nuestra doctrina ha llamado durante mucho tiempo, siguiendo una terminología que se inicia en los Comentarios a la Constitución de Weimar, normas programáticas, denominación
no del todo inadecuada, pero no poco desvalorizadora. Porque es claro que estos preceptos que en esa denominación aparecían fundidos con los que hemos llamado mandatos no originan inmediatamente obligaciones exigibles ante los Tribunales de justicia, aunque también puedan resultar de ellos, mediatamente, derechos sociales, pero sí imponen una obligación a todos los poderes públicos,
si los vinculan, aunque el artículo 53 diga otra cosa y sobre todo obligan al juez
a la hora de interpretar cualquier otra norma. Se trata de fines que la Constitución, como fundamento del Estado, asigna a éste y en consecuencia toda norma o toda decisión que de la voluntad estatal emane ha de ser entendía como aproximación a estos fines e interpretada en consecuencia. No voy a intentar, ni siquiera por vía de ejemplo, una enumeración de estos preceptos teológicos que constituyen la mayor parte de los que integran el Capítulo tercero del Título I, cuya rúbrica sí es un acierto de nuestros constituyentes (De los principios rectores de la política económica y social), pero de los que hay ejemplos muy destacados en otros lugares de la Constitución, especialmente en el Título Preliminar, cuyo artículo noveno, apartado 2º, pertenece a este género y es, sin duda y a pesar de sus defectos de redacción, una de las piezas claves de toda la arquitectura constitucional.

• LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Para terminar esta conferencia, que no es definitiva sino una toma de posición y la exposición de un posible Programa para el análisis de la Constitución como fuente del Derecho, quisiera hacer simplemente algunas leves reflexiones sobre el tema que, imitando el célebre título de Bachof, podríamos denominar de los Jueces y la
Constitución.

Aunque no todas las normas constitucionales engendran, como acabamos de ver, derechos exigibles, la Constitución como fuente del Derecho no se reduce a la declaración de Derechos fundamentales. Es toda ella fuente del Derecho y como tal
ha de ser tomada y utilizada. En nuestra tradición, El Tribunal Supremo no ha pasado de utilizarla como un criterio de interpretación y sólo en el ámbito del Derecho penal, y ésta es una utilización alicorta e insuficiente aunque, como repetidamente ha señalado, ninguna norma debe interpretarse aislándola de la

Constitución, Al Juez corresponde, sin embargo y sobre todo, la tutela de los derechos fundamentales que brotan inmediatamente de la Constitución, y esta tutela
la tiene incluso frente al legislador. Recurriendo ante el tribunal Constitucional cuando éste exista y erigiéndose pura y simplemente en defensor de la constitucionalidad mientras no exista. En la aparente contradicción entre el artículo
163, que reserva al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes, y el apartado 3º, de la Disposición derogatoria de la Constitución, no me parece que quepa duda alguna sobre la primacía de esta última norma En todo momento puede el Juez Ordinario inaplicar, por entenderla constitucionalmente ilegítima, una norma cualquiera de rango infralegal, y mientras el tribunal Constitucional no exista está obligado también a inaplicar las normas de rango legal que entienda incluidas en la cláusula derogatoria genérica a que antes me he referido. El ejemplo que, dentro del ámbito de la Administración, han dado la Circular del Tribunal Económico – Administrativo Central sobre la sanción subsidiaria de prisión por infracciones de contrabando o la instrucción de la Dirección General de los Registros sobre autorización del matrimonio civil sin indagación de las ideas religiosas de los contrayentes debe extenderse a otros ámbitos del poder.

La aprobación de un texto constitucional no es todavía más que una hipótesis de Constitución. La Constitución será una realidad viva cuando todos la hagamos eficaz y a los jueces corresponde sobre todo la noble tarea de dotarla de eficacia y a ellos incumbe su interpretación. Que, las normas constitucionales han de ser objeto
de una interpretación fundamentalmente teológica es cosa que ya explicó Leibholz hace años en un trabajo que sigue siendo ejemplar y que además impone felizmente
el artículo 3º de nuestro Código Civil.

La interpretación teológica de las normas constitucionales exige, sin embargo, que, junto a la finalidad de la norma, se tenga en cuenta el telos de la Constitución y éste, como he intentado demostrar antes, es la creación y mantenimiento de un orden abierto, de una sociedad abierta en donde la voluntad popular no tiene otras limitaciones que las de mantener abiertas todas las posibilidades. Ello impone, como
es claro, el respeto total a la dignidad de la persona y a su libertad, que todo orden cerrado niega. El telos de la Constitución es la posibilidad de la alternativa, la habilitación de procedimientos que aseguren al disidente el camino de la mayoría. Sólo por ese camino se alcanza una convivencia democrática, es decir, una convivencia en la justicia y la paz que es el fin supremo del Derecho y, por eso, el telos inmediato de su expresión más alta, de la Constitución.


6. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO EXP. N.° 1124-2001-AA/TC

EXP. N.° 1124-2001-AA/TC LIMA
SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DE TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A. y FETRATEL

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los once días del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas seiscientos setenta y siete, su fecha nueve de marzo de dos mil uno, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Los recurrentes, con fecha 29 de mayo de 2000, interponen acción de amparo contra
las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A., con el objeto de que se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de
los trabajadores a los cuales representan, en virtud de la aplicación de un Plan de Despido Masivo contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de la primera de las demandadas.

Sostienen que se han vulnerado los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la legítima defensa, al trabajo, a la libertad sindical y a la tutela jurisdiccional efectiva de los trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A, dado que ésta ha iniciado una política de despidos masivos con el propósito del "despido
de la totalidad de trabajadores sindicalizados". Acompañan como anexo una lista de setenta y siete trabajadores, alegando que ha sido elaborada por la primera accionada, en la que se encuentra una relación del personal a ser "desvinculado" de ésta.

Contestan la demanda Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A. Esta última propone las excepciones de representación defectuosa e insuficiente de
los demandantes y de caducidad y falta de legitimidad para obrar del demandado.
En cuanto al fondo de la controversia, afirman que no existe ninguna amenaza de

cierta e inminente realización. La primera de las demandadas señala que no se conoce la autoría del "resumen ejecutivo", dado que es un documento sin firma, lo mismo que la relación del personal a ser "desvinculado". Indica también que, incluso suponiendo que el primer documento haya sido efectivamente elaborado por ella, sólo contiene "propuestas" y no una decisión adoptada. Agrega que, siguiendo
el argumento de las demandantes, a esa fecha ya se debían haber producido los ceses
y que, sin embargo, ello no ha ocurrido, quedando demostrado que el denominado
"plan de despido masivo" sólo existe en la imaginación de los accionantes.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, con fecha diecisiete de julio de dos mil, declaró infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, considerando que -a partir de la copia del resumen ejecutivo, junto con la totalidad de documentos presentados por los demandantes, tales como aquellos que señalan la transferencia del personal a filiales en nuevas condiciones laborales que conllevan la pérdida de derechos de sindicalización- se demuestra la amenaza de violación a los derechos constitucionales de los accionantes.

La recurrida, confirmando en parte la apelada, declaró infundadas las excepciones
de representación defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad, pero
la revoca en los demás extremos, declarando fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefónica Perú Holding S.A.,
e improcedente la acción de amparo, considerando fundada la tacha presentada por Telefónica del Perú S.A.A. contra la calidad de medio probatorio del "resumen ejecutivo", indicando que, si fuese un documento que ella elaboró, se habría obtenido ilícitamente, puesto que tiene el carácter de "confidencial". Añade que en
el caso concreto no está acreditada la amenaza, porque "el cese de trabajadores debió anunciarse en el mes de abril de dos mil, antes de incoarse la presente acción, hecho que no se ha contravenido en autos".

FUNDAMENTOS Petitorio de la demanda
• El objeto de la demanda es que las demandadas "se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores afiliados a [sus] sindicatos, en virtud de la aplicación de un ilegal Plan de Despido masivo, contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos (...), cuya inminente ejecución afecta [sus] derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legítima defensa, al trabajo, a que ninguna relación pueda limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador,
al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, a la adecuada protección contra el despido arbitrario, a la libertad sindical, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva".
• Si bien la demanda inicialmente se sustentaba en la amenaza de despido de los demandantes, esta circunstancia ha variado, dado que desde la fecha de inicio del presente proceso hasta la fecha se ha producido, sucesivamente, el despido de numerosos trabajadores, tal como se constata en las documentales obrantes en el cuadernillo de recurso extraordinario y respecto a lo cual las propias partes demandadas han expuesto lo que conviene a su derecho. Este

despido se ha producido en sucesivas etapas, por lo que la controversia sobre
la certeza e inminencia de la presunta amenaza carece de sentido. Por este motivo, no tiene objeto centrar el análisis en el resumen ejecutivo como amenaza, por lo que se procederá a evaluar el acto mismo de despido.
• No es competencia de este Tribunal Constitucional, ni materia propia de un proceso constitucional como el amparo, analizar si el acto cuestionado se ha efectuado en términos o no de la ley correspondiente, puesto que ello constituye un asunto de mera legalidad ordinaria y, desde ese punto de vista, competencia propia de los juzgados competentes en materia laboral. Por el contrario, el asunto a dilucidarse es determinar si el acto cuestionado constituye o no un acto lesivo de derechos constitucionales, controversia que corresponde al proceso de amparo según lo establece el artículo 200.º, inciso
2), de la Constitución y el artículo 24.º de la Ley N.° 23506.
• En vista de que sólo son revisables ante este Tribunal los extremos impugnados por la parte demandante a través del recurso extraordinario, no corresponde que este Colegiado se pronuncie respecto de las excepciones de representación defectuosa e insuficiente de los codemandantes, y de caducidad de la demanda, al haber sido declaradas infundadas por la sentencia de vista.

Por otro lado, sí corresponde que se examine la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefónica Perú Holding S.A., al haberse impugnado la sentencia recurrida en el extremo que
la declaró fundada. Así, este Tribunal considera que al ser planteada la demanda ante la amenaza de ceses masivos de los trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A. y en representación de estos, no existe relación material con
la empresa Telefónica Perú Holding S.A. que sustente la relación procesal entablada con ella, dado que esta última no es la entidad empleadora.

Determinación del problema planteado en la controversia

• El problema de la presente controversia reside en determinar si el acto de despido cuestionado resulta lesivo o no de los derechos fundamentales alegados por los demandantes. Implica, fundamentalmente, determinar si se
ha afectado: a) la libertad de sindicación y, b) el derecho al trabajo.

Telefónica del Perú S.A.A. ha procedido al despido sobre la base de lo establecido en el artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, tal como se constata en las respectivas cartas de despido. Por esta razón, este extremo de la controversia conduce a determinar si dicho dispositivo es o no compatible con la Constitución, para según ello establecer la validez o no del acto cuestionado.

Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales

• La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38º de la Constitución, "Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)". Esta norma

establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes,
no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como
el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.
• Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como el caso de Telefónica del Perú S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aquélla dispone de potestades empresariales de dirección y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquéllas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta
en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones
o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art.
23º, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y
al concluir el vinculo laboral. Por esta razón, la culminación de la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe también plantearse tomando como base a la eficacia inter privatos de los derechos constitucionales.

Libertad sindical

• La Constitución reconoce la libertad sindical en su artículo 28º, inciso 1) Este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad
de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga.

Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de

manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.

• De conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Según esta norma, estos tratados constituyen parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que los conceptos, alcances y ámbitos de protección explicitados en dichos tratados, constituyen parámetros que deben contribuir, de ser el caso,
al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación directa que el tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55º, Const.).
• El aspecto orgánico de la libertad de sindicación se halla reconocido expresamente en el artículo 2º del Convenio N.° 87 sobre la libertad sindical
y la protección del derecho de sindicación, precisando que consiste en "el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como
el de afiliarse a estas organizaciones, (...)". Por otra parte, según el artículo
1º, inciso 2), literal "b", la protección del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad de sindicación se extiende también "contra todo acto que tenga por objeto" "despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales (...)" (cursiva de la presente sentencia).
• En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A., son miembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada demandada concluyó unilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y de la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú. Como se aprecia, es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de
su condición de afiliado a uno de los mencionados sindicatos. Más concretamente, en este caso, se trató de la lesión de la libertad de sindicación
al haberse procedido al despido de personas que tienen la condición de afiliados a los sindicatos antes mencionados; circunstancia que implica la vulneración al citado derecho constitucional, conclusión que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido de éste a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio sobre libertad sindical.

Derecho al trabajo

• El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución.
Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso,

el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.

Debe considerarse que el artículo 27º de la Constitución contiene un "mandato al legislador" para establecer protección "frente al despido arbitrario". Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional:

o Se trata de un "mandato al legislador"
o Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación
de dicha protección.
o No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.

Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser "adecuado", se está resaltando -aunque innecesariamente- que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27º como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una "facultad de despido arbitrario" hacia el empleador.

Por este motivo, cuando el artículo 27º de la Constitución establece que la ley otorgará "adecuada protección frente al despido arbitrario", debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos
la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente sólo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible.

Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente -como lo hizo su predecesora de
1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que

interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado
en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo.

Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación.
El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:

o El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho
al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.
o La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral.
o La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.

Si bien, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado "d" del artículo 7º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe

tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar,
en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo establece el artículo 4º del propio Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretación de éstos debe efectuarse siempre
en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización.

Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158
sobre terminación de la relación de trabajo, que, aunque no ratificado
y en calidad de Recomendación, prevé también la posibilidad de protección indemnizatoria frente al despido arbitrario.

Control difuso en el proceso constitucional de amparo

13. La Facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo
de la resolución de un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artículo 138º, segundo párrafo de la Constitución. A ello mismo autoriza el artículo 3º de la Ley N.° 23506. El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder- deber del Juez al que el artículo 138º de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas, enunciado en el artículo 51º
de nuestra norma fundamental.

El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose, para que él sea válido, la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos:

o Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (artículo 3º de la Ley N.° 23506).
o Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante
en la resolución de la controversia.
o Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado
en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.

En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de despido realizado por el empleador se sustenta en la norma contenida

en el citado artículo 34º (segundo párrafo); b) la constitucionalidad o no de esta norma es relevante para la resolución del proceso debido a que los despidos tienen como fundamento el artículo 34º (segundo párrafo); y, finalmente, c) el hecho de que no es posible interpretar el citado artículo de conformidad con la Constitución, pues resulta evidentemente inconstitucional, conforme se sostuvo líneas arriba.

En el presente caso, al haber efectuado Telefónica del Perú S.A.A. los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el citado artículo 34º, segundo párrafo, dichos actos resultan nulos.

Tratándose de un interés colectivo el representado por las demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los afilados de los sindicatos afectados o amenazados.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

FALLA

confirmando en parte la recurrida en el extremo que declaró FUNDADA la excepción de falta de legitimidad para obrar propuesta; y, la REVOCA en el extremo que declaró improcedente la demanda, reformándola declara FUNDADA la acción de amparo e inaplicable el artículo 34º, segundo párrafo, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR; ordena la reincorporación al trabajo de
las personas afiliadas a los sindicatos demandantes que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A. y dispone que dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido por el citado artículo 34º por su incompatibilidad con la Constitución, respecto de los afiliados que continúan trabajando. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución e los actuados.

SS

REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

Resumen:

En el presente fascículo se da a conocer de manera puntual los conceptos básicos que engloban a la constitución como fuente de Derecho, tal es así que debemos entender que
la Constitución es la norma que establece la vía para el desarrollo y renovación del ordenamiento garantizando su unidad. El objeto de la Constitución es, así, la regulación
de los modos de producción del Derecho.

Bibliografía

Rubio Llorente, Francisco “La Constitución como fuente del Derecho”, en su libro la forma del poder (estudios sobre la constitución, CEC Madrid 1993

Manfred FRIEDRICH en su Introducción al libro colectivo Verfassung (wege der
Forschung, vol 452. Darmastadt, 1978.

Sobre la conexión de derechos civiles y políticos en la originaria concepción burguesa
de la Constitución, vid, J. Habermass. “Naturrecht und Revolution”, en vol. Theorie and Praxis (neuwied y Berlín, 1963)

Sobre el trasfindo político y social del positivismo alemán, vid, Meter VON OERTZEN, Francfort 1974.






Indicadores de logro

Los estudiantes después de haber concluido con la lectura del presente fascículo tendrán
un amplio y puntual conocimiento sobre la Constitución como realidad jurídica, la noción del estado de derecho, y la tipología de las normas materiales de la Constitución.




Autoevaluación:

¿Porque se dice que la constitución es fuente de Derecho?

¿Cuál es el concepto de constitución en la sentencia del Tribunal Constitucional EXP. N.° 1124-2001-AA/TC?. Explique

Facilitador: El Docente