Sesión 5A y 6A. Clase presencial Dia 29 de Diciembre de 2010.

Clasificación según autores

Existe una gran variedad de maneras de clasificar las constituciones de los Estados.

Mario Verdugo y Ana María García agrupan las constituciones en tres grandes grupos:

1) Material y formal: Las constituciones materiales son aquéllas que consideran normas escritas o no, pero referidas a la organización fundamental del Estado, en tanto que las formales se refieren a un sistema de normas según la estructura del poder estatal.

2) Sumarias y desarrolladas: Las constituciones sumarias se limitan a regular los aspectos esenciales de las instituciones y las desarrolladas pormenorizan materias propias de la ley ordinaria.

3) Escritas y reales: Las constituciones escritas son aquéllas que están en un texto y las reales, no.

En tanto, Karl Loewenstein distingue:

1) Constituciones normativas ("el traje queda a la medida"): textos que deben ser observados y practicados por gobernantes y gobernados.

2) Constituciones nominales ("el traje queda grande"): es una Constitución juridicamente válida, pero la dinámica política social no se adapta a sus normas.

3) Constituciones semánticas ("un disfraz"): en la que los detentores fácticos del poder buscan justificar su gestión a través del texto constitucional.


Clasificación tradicional

Tradicionalmente las constituciones se clasifican en:

1) Escritas o consuetudinarias: Las constituciones escritas son aquéllas en que el ordenamiento jurídico del Estado y su Gobierno se plasman en un texto. Las constituciones consuetudinarias o no escritas son aquéllas que se forman por la lenta evolución de las instituciones del Estado y de prácticas constantes consagradas por el uso y la tradición histórica.

2) Breves o desarrolladas: Las constituciones breves o sobrias son textos básicos que contienen únicamente el esquema fundamental de la organización de los poderes públicos. Las constituciones desarrolladas o extensivas son textos con gran cantidad de artículos que tienden a reproducir con abundancia y precisión las normas y principios esenciales del ordenamiento jurídico del Estado.

3) Flexibles o rígidas: Estas constituciones se refieren principalmente en cuanto al proceso de reforma constitucional que ellas se permiten. La Constitución flexible es el texto que puede ser modificable por el órgano legislativo ordinario en la misma forma que una ley ordinaria. La constitución rígida establece una serie de procedimientos que se traducen en obstáculos técnicos que impiden reformas o derogaciones rápidas, permitiendo en cierta manera una continuidad de los preceptos constitucionales.

Algunas constituciones establecen cláusulas pétreas, normas que son inmodificables.




Poder constituyente


Poder constituyente es la denominación del poder que tiene la atribución de establecer la norma fundamental de un ordenamiento jurídico, dando origen a un Estado y su sistema político y, posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al constituir un nuevo Estado y al reformar la Constitución vigente. Por lo anterior, habitualmente se distingue un poder constituyente primario u originario y un poder constituyente derivado.
El poder constituyente ha sido definido como la "voluntad política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creadora" y como la "voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para constituir un Estado dándole una personalidad al mismo y darse la organización jurídica y política que más le convenga".1 De todos modos, existen concepciones que consideran que el poder constituyente originario puede recaer en el pueblo o en la nación.
Se considera que el poder constituyente existe en los regímenes de Constitución rígida, en el que la elaboración de las normas constitucionales requiere un procedimiento diferente al de las leyes.
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Naturaleza del poder constituyente
El poder constituyente originario no puede encontrar fundamento en ninguna norma y por tanto no puede poseer una naturaleza jurídica. Como se ha afirmado, la tarea del poder constituyente es política, no jurídica.2 El poder constituyente, al ser origen del Derecho, no puede tener dicha naturaleza.
Emmanuel Joseph Sieyès, en su obra "Qué es el Tercer Estado", atribuía dos características al poder constituyente: es un poder originario y único, que no puede encontrar fundamento fuera de sí; y que era un poder incondicionado, es decir, que no posee límites formales o materiales.
Si bien, el poder constituyente no puede ser definido jurídicamente, si puede ser definido políticamente en términos de legitimidad.
Titularidad del poder constituyente
El titular del poder constituyente es el pueblo. Hoy es el entendimiento más difundido. Pero en Sieyès, el titular es la nación. El concepto de nación es problematico.
Nación, en sentido estricto, tiene dos acepciones: la nación política, en el ámbito jurídico-político, es el sujeto político en el que reside la soberanía constituyente de un Estado; la nación cultural, concepto socio-ideológico más subjetivo y ambiguo que el anterior, se puede definir a grandes rasgos como una comunidad humana con ciertas características culturales comunes a las que dota de un sentido ético-político. En sentido lato nación se emplea con variados significados: Estado, país, territorio o habitantes de ellos, etnia y otros.
El titular del poder constituyente sólo puede ser el pueblo y que el pueblo, en la actualidad, se entiende como una entidad pluralísta, formada por individuos, asociaciones, grupos, iglesias, comunidades, personalidades, instituciones, articuladores de intereses, ideas, creencias y valores plurales, convergentes y conflictivos.
Poder constituyente originario y derivado
El poder constituyente originario es el que crea la Constitución: una vez cumplida su labor desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un órgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente derivado, instituido o permanente.2
Así, el poder constituyente originario es aquel que crea la primera Constitución de un Estado; en este sentido, con frecuencia, actúa como poder constituyente originario una Asamblea constituyente que, al aprobar la primera Constitución de un país, está poniendo de manifiesto jurídicamente su nacimiento.
El poder constituyente originario puede actuar dictando una Constitución que no sea la primera del país. Se trata de un Estado que ya tenía una Constitución, en el cual se produce un cambio radical de todas sus estructuras (una revolución). La Constitución que se dicta consagrando nuevas estructuras políticas, sociales y a veces económicas es el fruto de un poder constituyente originario, aunque no se trate, históricamente de la primera Constitución del país. En la gran mayoría de los casos en que se dicta una Constitución luego de un proceso revolucionario, los órganos que intervienen y el procedimiento que se utiliza para dictarla, no son los previstos en la Constitución anterior. Si se dictase una nueva Constitución por los órganos previstos por la Constitución anterior, estaríamos ante una actuación del poder constituyente derivado3
A su vez, por poder constituyente derivado se entiende aquel establecido en la propia Constitución y que debe intervenir cuando se trata de reformar la Constitución. Es generalmente ejercido por una asamblea, congreso o parlamento. Es un poder que coexiste con los tres poderes clásicos, en los regímenes de Constitución rígida, cuya función es la elaboración de las normas constitucionales, las cuales se aprueban habitualmente a través de un procedimiento diferente al de las leyes.
Poder constituyente y poderes constituidos
Hemos indicado que el poder constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una organización política-jurídica y de asumir en cualquier momento la toma de decisiones que considere prudente, no sólo en la etapa inicial y creadora del Estado sino también en cualquier instante posterior al nacimiento mismo.
Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente para darle al colectivo nacional una organización política y establecer en la Ley Marco Constitucional las bases fundamentales del ordenamiento jurídico, y como consecuencia de ello, esos poderes constituidos son derivativos, están limitados y regulados normativamente por la voluntad del poder constituyente. Los poderes constituidos son los instrumentos o medios a través de los cuales se cumplen las funciones del estado y son necesarios para alcanzar los fines y propósitos de una sociedad organizada; pero por más atribuciones que tuvieren asignados en el marco de competencias que a cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios significativos “a la hora en que el poder constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones, libre de toda vinculación a organizaciones pretéritas”.

Sesión 5 A, B y C NO HAY CLASES

Hola
Espero que en estas fiestas de navidad y año nuevo todo sea felicidad y prosperidad.
El Docente.

Sesión 4B Dia 15 de diciembre de 2010 Clase Presencial.CONSTITUCIÓN MATERIAL Y FORMAL

La Constitución Material:
Es aquella cuyo sentido se refiere al contenido de esta, de la normativa constitucional. Puede ser escrita o consuetudinaria, pero debe ser el conjunto de principios rectores constituciones que estructuran y ordenan el Estado.
Constititución Formal:
Es aquella que para su elaboración cumple con las formas y efectos especiales de la técnica jurídica. Cumple con todos los requisitos, normalmente exigidos por la misma constitución pueden ser constitución flexible y constitución rígida.
CONSTITUCIÓN SEGÚN SU ORIGEN
1.- Otorgadas:
EL REY OTORGABA CIERTOS DERECHOS CIERTAS LIBERTADES CIERTOS BENEFICIOS A LOS CIUDADANOS BENEFICIO O PREVENTA QUE EL REY LE DABA A LOS CIUDADANOS QUE HABITABAN ESE REINO EL REY SE DESPOJABA DE ESOS PODERES EJECUTIVOS LEGISLATIVOS. EJEMPLO. LE DABA BENEFICIO PARA CREAR SUS COOPERATIVAS . ERAN DERECHOS Y FUNCIONES QUE TENIA EL REY Y SE LA OTORGABA A LOS CIUDADANOS.
EL REY TENIA PALABRA Y ERA RESPETADA POR EL MONARCA.
Son concesiones graciosas y unilaterales, que hace el Rey a favor del pueblo y donde ningún consejo o cuerpo deliberante ha tomado parte alguna, aún cuando éstas siempre responden a presiones populares.
2.- Pactadas:
Estos pactos estaban influenciados por el honor
Son el producto de una acuerdo entre el Rey y una Asamblea Popular que representa a los habitantes del Reino. Se trata de un pacto bilateral que inicia la transición entre la Monarquía y el ejercicio popular de Soberanía.
3.- Impuestas:
COMO EL CASO DE VZLA. CON CONSTITUCIONES ESCRITAS RIGIDAS SEGÚN EL TEXTO CONSTITUCIONAL. DICE COMO VAN HACER CAMBIADAS Y ESTOS ES PARA TODO EL QUE HABITA EN NUESTRO PAIS.

Se trata de la concepción de las Modernas Constituciones, en el sentido de que una vez sancionadas, promulgadas y publicadas, son de obligatorio cumplimiento para todos los habitantes de la Nación. Reflejan el principio de la Soberanía Nacional.
TÉCNICAS CONSTITUCIONALES
Técnica Constitucional:
1.- Adecuación a la realidad institucional:
Debe estar dirigida a regir la convivencia del estado, frente a sus gobernantes y sus gobernados. Con los gobernados y todos entre si.
DEBE TENER NORMAS DETERMINANATES Y DETERMINADORAS EN LO POLITICO, ECONOMICO Y SOCIAL. Y LOGRAR LA FELICIDAD DE TODO LOS CIUDADANOS.
2.- Estabilidad:
ES QUE SEA RIGIDA Y PERMANENTE QUE PERMANEZCA EN EL TIEMPO.
La constitución debe ser estricta, rígida, suprema y permanente.
3.- Flexibilidad:
ADECUARSE A UN PODER QUE VA ACTUAR AHORA SOBRE LOS CIUDADANOS.
Para que permita la recepción de nuevas ideas, la admisión de nuevas tendencia, para poder adecuar su normativa a las modernas realidades sociales o políticas de cada país.
4.- Fundamentalidad: EL CONSTITUYENTE DEBE TENER PRINCIPIOS BASICOS Y FUNDAMENTALES DEL DERECHO Y NORMAS BASICAS DEL DERECHO Y PERMITIR QUE OTRAS LEYES DESARROLLEN ESOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.
Debe tener principios o bases del derecho, normas básicas del derecho, principios fundamentales del derecho para el amparo de los derechos y deberes de los ciudadanos.

Sesión 3B Tema Libre. Dia 10 de diciembre de 2010Los Derechos Humanos en el Perú

1.- Que se entiende por derechos humano:Entiendo que el derecho humano esta basado en la dignidadhumana y sus derechos, como ser humano que vive en una sociedad jurídicamente organizada, se reclama la existencia de una legalidad, establecidos en la constitución y las leyesy garantizados por el estado.

2.- Requisitos de los derechos humanos: a) el hombrepuede ser libre, en un estadolibre, los pueblos tienen derecho a la autodeterminación como su estatus político, económico, social y cultural; b) requieren de un sistema legal que los proteja, dictada una ley, viene el problema de su reglamentación, interpretaron que la puede desnaturalizar; c)las garantías efectivas, para obtener reparación por las violaciones de las que han sido victimas.

3.- Persona y dignidad: la persona por su dignidad tiene el poder de elegir y hacerlo libremente, asumiendo sus responsabilidades y es un ser que posee derechos y obligaciones determinados por la ley, que es un problema central del derecho.

4.- La ONU y derechos humanos: en asamblea general de las naciones unidas, a) todos los derechos humanosy libertades fundamentales, son individuales e interdependientes, tanto civiles y políticos, como económicos, sociales y culturales; b)los derechos civiles y políticos, es imposible, sin el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, depende de una políticanacional e internacional del desarrollo económico y social.

5.- Características de los derechos humanos:
Limita el poder absoluto del estado, para garantizar la vida de los ciudadanos; son universales, porque trascienden las fronteras de los pueblos; son incondicionales, no necesitan de requisitos previos; son iguales, sin discriminaciónde raza, sexo, religión, política, económico; son inalienables, por que es la esencia misma del ser humano; son inherentes, son innatos a todos los seres humanos; son intransferibles, no pueden renunciar a sus derechos negociarlos o cederlos; son imprescriptibles, no desaparecen por acción de tiempo; son inviolables, ninguna persona o autoridadpuede atentar, lesionar o destruir los derechos humanos; son absolutos, se puede reclamar indistintamente a cualquier autoridad; son obligatorias, una vez reconocidos los derechos humanos la persona y el estado deben respetarlos; trascienden las fronteras nacionales; son progresivos, en un futuro se extienda la categoría que en el pasado no se reconocían como tales y se vean como necesarias; son indisolubles, forman un conjunto inseparables de derecho; son indivisibles, no hay jerarquía, no se permite poner una encima de otro; son irreversibles, no pueden perderse la categoría de derechos humanos; son integrales, todos tienen la misma importancia.

6.- Principios fundamentales de los derechos humanos: a)autodeterminación, libre decisión de los pobladores, para decidir sobre su destino; b)trata igual entre los tribunales, en el trabajo, en las profesiones, en las actividades económicas, etc, sin discriminación; c)no discriminación, es una idea de injusticia sobre la discriminación de raza, sexo, idioma y religión.

7.- Que es la justicia: es una igualdadproporcional entre dos sujetos desiguales, hay dos tipos de justicia, la distributiva, la distribuciónno se hace en partes iguales, sino proporcionados al merito de las personas, la conmutativa o igualadora, se hace en partes iguales.

8.- Derecho natural e importancia : es una etapa en que los hombres pasaron del estado primitivo, al estado social. Es importante porque son derechos fundamentales como derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad, son de carácterinalienable y eternos que todo sistema social debería respetar, debe existir un criterio jurídico de validez universal, por encima del derecho positivo o histórico.

9.- Fundamentos filosóficos de los derechos humanos: a) el utilitarismo, es la teoría que toma como fundamento de la moral, la utilidad o el principio de la felicidad; b) el subjetivismo, reconoce toda la existencia del sujeto fundamenta la posibilidad de elaborar y realizar proyectos de vida; c) el relativismo, afirman que la idea del bien y del mal cambia a través de la historia, los derechos humanos también; d) los procedimientos, afirman que los derechos humanos dependen de un razonamiento practico y que puede modificarse; e)los positivistas, solo acepta la realidad de los hechos y sus relaciones.
10.- Que pensador para usted es el mejor exponente de los derechos humanos: Jeremías Bentham, cuyo pensamientoesta en la filosofía moralque es el utilitarismo y sostiene que el fin de la comunidades lograr la felicidad del mayor numero.

11.- Importancia de los derechos humanosde la primera generación: Son derechos civiles y políticos que fueron aprobados durante la revoluciónfrancesa 1789, tenemos los siguientes derechos.- derecho a la vida, a la nacionalidad, a la libertad, igualdad, asilo, libre transito, al matrimonio y familia, a la inviolabilidad del domicilio, pensamiento, religión, etc.

12.- Los derechos humanos de la segunda generación : son derechos sociales y económicos, como derecho al trabajo, sindicatos, seguridadsocial, asistencia a la familia, a la educación, cultura, arte y ciencia.

13.- Los derechos humanos de la tercera generación: fueron en la década de los años setenta, para elevar el progreso social y nivel d vida y son.- derecho a la paz, a la autodeterminación de los pueblos, medio ambiente y planificación familiar.

14.- Los derechos humanos de la cuarta generación: han surgido de la bioética y los derechos humanos de las responsabilidades de los médicos y la saludcomo.- derecho a la protección del cuerpo, procreación artificial, diagnostico prenatal, información genética y transplante de órganos.

15.- Kant y los derechos humanos: lo centra en su filosofía moral y la universalidad de los derechos humanos con reglas universales, hace que unas reglas de conductasean morales estas ideas las lleva al campo jurídico-político, la sociabilidad se manifiesta en cada personacomo una tendencia racional hacia el cosmopolitismo ( considera el mundo como una nación ).

16.- Derechos humanos y el incanato: esta organización social fue tan avanzada en el campo del bienestar al servicio de la colectividad se organizaron en el trabajo, tiempo de paz y guerra.

17.- Derechos humanos y España: cuando vinieron los españoles se produjo el sojuzgamiento de los pueblos indígenas, arrebataron sus bienesy pertenencias, lo cual origino gran debate acerca de los derechos en el nuevo mundo de 1535, reconociendo la calidadde persona, aprobando nuevas leyespor Carlos V 20-11-1542.

18.- Derechos humanos y la ecología: vinculamos la tierra con el medio ambiente, el campesinoque la trabaja y el derecho, buscamos soluciones para la mejor conservación de sus recursos naturales y de su medio ambiente, la ecología estudia el ecosistemaentre los seres vivientes y el medio en que se desarrollan, el hombre s parte del ecosistema, lo que se trata con la naturaleza es de no destruirla.

19.- Declaración universal de los derechos humanos : fue adoptado por la asamblea general de las naciones unidasmediante resolución 217 A (III), de 10 de diciembre 1948 y el Perú aprobó la declaración universal de derechos humanos por resolución legislativa 13282, del 9 de diciembre 1959 considerando que la libertad, la justiciay la paz en el mundo sean iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

20.- Derechos humanos y progreso del Perú:
Con la independencia del Perú se ha dictado diversas cartas magnas referentes a derechos fundamentales y garantías, la constituciónde 1823 determina derechos y libertades, como el derecho a la vida a la seguridad personal, la inviolabilidad del domicilio y el libre transito y la constitución de 1826 se habla de la libertad civil, seguridad individual y la igualdad ante la ley, con la constitución de 1839 se crea las garantías individuales, el año 1897 se dicto el habeas corpus y en la constitución 1920 se crea las garantías sociales en materiade salud, trabajo, educación y propiedad, en la constitución de 1979 la persona es el fin supremo de la sociedad y el estadogarantiza los derechos por ultimo viene la constitución de 1993 que tiene disposiciones sobre los derechos fundamentales de la persona acerca de su defensa y garantía para su ejercicio.

21.- Exposición critico filosófico del trabajo que uno a realizado : pena de muerte, esta medida extrema no esta prohibida en el Perú, pero preconiza su abolición, podrá ser invocado por un estado, no se impondrá la pena de muertea menores de 18 años, ni a mujeres embarazadas, también se determinar que toda persona condenada a muerte, tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena.

Sesión 3C Clase Virtual. Dia 11 de diciembre de 2010

Sesión 3A. Dia 8 de diciembre de 2010. No hay clases feriado. Tema Libre:

Sesión 2 C. Clase Virtual. Dia 04 de Diciembre de 2010.

Hola estimados alumnos y alumnas,

Has clic en el siguiente enlace:

http://www.youtube.com/watch?v=nk5G6RmGvdY




http://www.youtube.com/watch?v=tsyrhFieUQY&feature=related




http://www.youtube.com/watch?v=ssqqQ3j3k9w&feature=related

http://videos.pucp.edu.pe/videos/ver/b5f1a8a7c46644bc582618cef9827514

Sesión 2B. Clase Presencial. Dia 3 de diciembre de 2010.

EL ESCENARIO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA

SUMARIO: 1.- Sentido y razón de ser del evento; 2.- La crisis del Derecho; 3.- Inicio del proceso de ruptura con los antiguos esquemas jurídicos; 4.- Una nueva concepción del ser humano; 5.- El “proyecto de vida” como instancia última de protección jurídica; 6.- El necesario previo conocimiento de la estructura del ser humano para adentrarse en el conocimiento de lo jurídico; 7.- La nueva concepción tridimensional del Derecho; 8.- El escenario contemporáneo en el cual los abogados han de ejercer su profesión; 9.- Los supuestos del ejercicio profesional del abogado; 10.- El período de transición entre dos épocas y el replanteo crítico de la institucionalidad jurídica a la luz de los nuevos supuestos del Derecho; 101.- Los nuevos alcances de la subjetividad jurídica; 10.2.- La propiedad; 10.3.- La clasificación del Derecho en público y privado; 10.4.- El derecho de daños; 10.5.- La capacidad; 10.6.- La antijuricidad; 10.7.- La autonomía de la voluntad; 10.8. La “persona jurídica”; 11.- A manera de conclusión


1.- Sentido y razón de ser del evento

Uno de los mejores homenajes que se le puede rendir al Ilustre Colegio de Abogados de Lima con ocasión de su Bicentenario, es hacer un alto en el camino recorrido para que los abogados de distintas latitudes, con oportunidad de este fraternal convivio, reflexionemos sobre las tendencias actuales que se advierten en el ejercicio de la abogacía. Esta es la razón por la cual nos reunimos a fin de expresar, en tan singular ocasión, nuestras personales opiniones sobre el tema que nos convoca, con la finalidad de confrontarlas con la de los demás colegas asistentes y tomar conciencia tanto del momento histórico por el cual atraviesa el Derecho como el de nuestra noble profesión y su proyección hacia el futuro. En este escenario se pondrán de manifiesto los problemas y las dificultades que se presentan en el ejercicio de la abogacía con el propósito de encontrar las soluciones que la hora exige.

Nada más útil e importante, en relación con el asunto que nos ocupa, que el tratar de precisar, al menos a grandes rasgos, cuáles son las tendencias que se advierten en nuestros días en el seno de la disciplina jurídica, para derivar de esta comprobación el conocimiento del complejo escenario en el que el abogado desempeña su misión para luego, y sobre la base de esta aprehensión, identificar y comprender las tendencias vigentes en cuanto al ejercicio de la abogacía.


2.- La crisis del Derecho

Para lograr dicho propósito, los abogados debemos hacer el nada fácil esfuerzo intelectual de asumir - después de una constatación histórica y de sopesar las evidencias que nos muestra la realidad - que el Derecho atraviesa en la actualidad por una de las más decisivas y significativas crisis que ha experimentado desde la aparición de la primera pareja de seres humanos que pobló nuestro planeta, en un tiempo que nos resulta brumoso e incierto[1].

Somos conscientes que el período de profunda crisis del Derecho tiene, por su magnitud, el significado de una ruptura con el pasado, tanto en lo atinente a la precisión de su objeto de estudio como a la finalidad prioritariamente por él perseguida. Aunque aún no percibamos con toda claridad esta situación, pues estamos inmersos en ella, intuimos que constituye una insoslayable realidad que determina, en gran medida, nuestras relaciones interpersonales. Lentamente, con la pausa con la que se llevan a cabo, en un amplio arco de tiempo, los grandes cambios y transformaciones de la humanidad, dichos cambios van concretándose en el presente devenir histórico como natural consecuencia del repensamiento crítico de las más importantes instituciones jurídicas a la luz de los nuevos supuestos del Derecho.


3.- Inicio del proceso de ruptura con los antiguos esquemas jurídicos

La correcta lectura de la tendencia actual en el ejercicio de la abogacía se sustenta, por consiguiente, en el mayor y mejor conocimiento del sentido del cambio que experimenta el Derecho en el nivel histórico en el que nos ha tocado vivir. El proceso de hondas transformaciones surge cuando ciertos filósofos, que integran la escuela de la filosofía de la existencia[2], asumen una actitud crítica frente a la concepción generalizada en torno a la naturaleza misma del ser humano. En esta actitud de ruptura con el pasado en tan crucial asunto encontramos el germen del ostensible vuelco que se advierte en la disciplina jurídica.

Dicha nueva situación en cuanto a la concepción sobre la naturaleza del ser humano, que se bosqueja en el pensamiento de algunos filósofos precursores, que aparecen notoriamente en el siglo diecinueve, permite el que algunos atentos filósofos del Derecho sostengan, con razón, que éste no se centra, prioritariamente - como se venía sosteniendo -, en la protección del patrimonio del ser humano considerado éste tan sólo como un individuo aislado, desconectado de su contexto social.

La tradicional errónea visión del Derecho encuentra su máxima y certera expresión en el dogma sociopolítico que se hace realidad jurídica en el texto del Código Civil de los franceses de 1804, al afirmarse que la propiedad es el principal objetivo de la protección jurídica. Ello se concreta en el derecho positivo cuando se enuncia que el derecho de propiedad es “absoluto, inviolable y sagrado”.

Cabe señalar que el mencionado error en cuanto al primordial objetivo del Derecho empieza a disiparse cuando algunos pensadores - como es el caso de Kant, Fichte o, sobre todo, Kierkegaard - perciben, de manera diferente a la tradicional, la naturaleza o estructura existencial del ser humano. Ellos, al inspirarse en la concepción cristiana del libre albedrío, se apartan de la visión que se tenía desde la Edad Media sobre la persona humana al definirla como la de un ser “racional”. Se debe principalmente a Boecio, un precursor de Santo Tomás de Aquino, quien, en el siglo VI d.C., afirma que el ser humano es “una sustancia indivisa de naturaleza racional”. Este es el mensaje que sobre la calidad ontológica del ser humano recibimos en la escuela de parte de nuestros profesores y que aún resuena en nuestros días.


4.- Una nueva concepción del ser humano

Corresponde a la escuela de la filosofía de la existencia, en la primera mitad del siglo XX, desarrollar los aportes del cristianismo y el de los filósofos precursores antes citados. Ellos sostienen que la naturaleza del ser humano no es otra que el ser libertad. Este histórico acontecimiento, aún no suficientemente valorado, ha de cambiar el rumbo de todas las disciplinas que se ocupan y preocupan por el hombre. Éste ya no será solamente un ser racional - calidad que no lo diferencia de los animales mamíferos - sino un ente que, precisamente por su calidad ontológica de ser libre, puede elegir, preferir y valorar las diversas opciones que le ofrece el mundo circundante para decidir sobre su personal “proyecto de vida”. El valorar, para preferir alguna de dichas opciones, hace posible que el ser humano ingrese al mundo de la espiritualidad. La calidad de ser libre y espiritual es lo que distingue raigalmente al hombre de los demás entes del mundo.

El aporte de la filosofía de la existencia trasciende a las disciplinas que estudian o tratan diversos aspectos relacionados con el hombre. Así, en la disciplina jurídica el elemento central que de antiguo era la propiedad cede su lugar de jerárquico privilegio a la persona humana, la que deviene en el centro y eje del Derecho[3]. Queda claro, como lo denota la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que es el ser humano, en cuanto fin en sí mismo, y no la propiedad, en tanto instrumento a su servicio, el que merece la máxima y prioritaria protección del Derecho. Las Constituciones que se dictan en la segunda mitad del siglo XX incorporan en sus respectivos textos la tutela de los derechos de la persona, los que encuentran su fundamento en su inherente dignidad.


5.- El “proyecto de vida”como instancia última de protección jurídica

La instancia última de protección jurídica resulta ser, por consiguiente, la persona humana en cuanto ente cuya naturaleza es la de un ser libertad, la misma que se exterioriza a través del fundamental “proyecto de vida” que ha de realizarse por la persona, dentro del bien común, durante su trayectoria existencial[4]. El desenvolvimiento de este singular, único e intransferible “proyecto de vida” de cada persona, debe ser materia de la más amplia protección constitucional[5].

La libertad es el más preciado don de la persona humana en cuanto constituye nada menos que su propio ser, el cual, por consiguiente, sustenta su unidad psicosomática. Partiendo de un feliz atisbo de Kierkegaard[6] podemos describir al ser humano, tal como lo tenemos escrito en otras sedes y a la altura de nuestro tiempo, como “una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad”.

De ahí que, a falta de principios o de normas jurídicas, los abogados debemos tener siempre presente que la protección de la libertad es el principal objetivo del Derecho, el mismo que se concreta en el axioma jurídico fundamental que rige la vida comunitaria. Este axioma enuncia que cualquier conducta humana intersubjetiva está permitida, salvo que mediante ella se lesione el interés ajeno, se encuentre expresamente prohibida por la ley o atente contra la ética o el orden público. No puede perderse de vista, por ende, que el prius del Derecho es la libertad. Lo prohibido y penado constituye, por tanto, la excepción.



6.- El necesario previo conocimiento de la estructura existencial del ser humano
para adentrarse en el conocimiento de lo jurídico

Lo sintéticamente expresado obliga a los abogados, defensores de la libertad, de los derechos fundamentales y del patrimonio de las personas, conocer, hasta donde ello es dable, dos cuestiones previas a su accionar profesional. En primer lugar, el abogado del siglo XXI debe poseer una percepción, lo más aproximadamente posible, de la calidad ontológica y la estructura del ente que deben proteger en el ejercicio de la abogacía, que no es otro que la persona humana. Ello hará que su ejercicio profesional cobre su real dimensión, adquiera sentido y resulte más eficaz y apegado a la realidad de la vida.

En segundo término, el abogado debe tener una concepción lo más clara posible sobre qué es el Derecho. Es decir, debe conocer cuál es el objeto de estudio de la disciplina cuyos principios y reglas aplica en el ejercicio de la abogacía. La respuesta la encontrará en uno de los hallazgos que signan nuestro tiempo en el sentido que el Derecho no es, como se sostenía en el pasado, una disciplina unidimensional, ya sea que se considere que el objeto de su estudio sea sólo las normas jurídicas, como lo pretende el formalismo jurídico, o la dimensión axiológica, como lo postula la escuela del derecho natural o, simplemente, la vida social, como lo sostiene el sociologismo o realismo jurídicos.


7.- La nueva concepción tridimensional del Derecho

La filosofía del derecho logra superar, en la segunda mitad de la década de los años cuarenta del siglo XX, la fragmentaria visión unidimensional de la disciplina jurídica. Ello se produce gracias al aporte de la concepción tridimensional del Derecho, la que no hubiera sido viable sin el sustento de la filosofía existencial que postula, como está dicho, que el ser del hombre es libertad[7]. A partir de esta nueva visión es dable sostener en la actualidad que, si bien el derecho surge primariamente en la vida humana social como producto de una relación de conductas humanas intersubjetivas, éstas deben ser valoradas para, luego, convertirse en reglas de derecho. Es así que se afirma que no hay Derecho sin vida humana social, sin valores o sin normas.

Pero, si bien ninguno de dichos tres elementos constituye por sí solo el objeto de estudio del Derecho, no es posible que pueda estar ausente alguno de ellos cuando se alude al concepto “derecho”. El objeto del Derecho surge, de este modo, por la interacción - de suyo dinámica - de vida humana social, valores y normas. Dicha interacción puede darse porque el ser humano es el único ente que, por ser libre, es estimativo, es decir, que está dotado de la capacidad de vivenciar valores. Pero, al mismo tiempo, el hombre, al sensibilizar dichos valores, está también capacitado, en cuanto ser racional, para formular reglas jurídicas.


8.- El escenario contemporáneo en el cual los abogados han de ejercer su profesión

En resumen, el escenario contemporáneo en el cual los abogados despliegan su actividad profesional es, por lo expuesto, totalmente diferente de aquél en el cual los abogados ejercían su ministerio en el siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX, momento en el que recién se producen los revolucionarios hallazgos a los que hemos hecho referencia en páginas precedentes. Este nuevo escenario es absolutamente distinto en las dos más radicales y previas cuestiones que debe conocer todo abogado que se estime.

En primer lugar, y tal como se ha referido, es diferente en cuanto a la concepción sobre la calidad ontológica o estructura misma del ser humano, el que deja de ser tan sólo “un animal racional”, como se le distinguía en el pasado, para aparecer como un ente cuyo ser no es la razón sino la libertad. Ésta lo constituye en un ser espiritual, capaz de conocer y vivenciar valores. Sin dejar de pertenecer a la naturaleza, en cuanto animal mamífero, el ser humano trasciende esta realidad para constituirse, simultáneamente, como un ser espiritual. En otras palabras, sin dejar de poseer los instintos propios de todo animal mamífero no está absolutamente condicionado por ellos en tanto es capaz de administrarlos y hasta sublimarlos.

En segundo lugar, el escenario en que se desarrolla la abogacía contemporánea es también distinto de aquél de otros tiempos en lo que se refiere a la concepción misma del Derecho. En la actualidad se considera que el objeto de su estudio no son las normas jurídicas, como proclamaba el formalismo cuyo máximo representante fue Hans Kelsen, desde que no puede excluirse ni a la vida humana, a partir de la cual surge el Derecho, ni a los valores que se constituyen en rectos y firmes criterios de inspiración para la regulación normativa de las conductas humanas intersubjetivas.

El abogado de nuestros días cuenta, por lo expresado, con un escenario en el cual se ha revalorizado al ser humano al considerársele como “sujeto de derecho”, ya sea que actúe individualmente, antes o después de nacido, o colectivamente a través de organizaciones de personas que pueden o no inscribirse a fin de convertirse, en el caso de hacerlo, en “personas jurídicas”. No puede olvidarse que es el ser humano el creador y protagonista del Derecho y el destinatario de las normas jurídicas.


9.- Los supuestos del ejercicio profesional del abogado

La nueva concepción de la persona humana y la visión tridimensional del Derecho constituyen los nuevos supuestos que deben tenerse presentes para la cabal comprensión de la institucionalidad jurídica. En este escenario el Derecho - que no se reduce a un conjunto de normas jurídicas - persigue, como se ha anotado, el que cada persona pueda cumplir con su “proyecto de vida” en cuanto ser libre, responsable de su propio destino, en armonía con el bien común. Para lograr esta finalidad, el Derecho debe propender a que en las relaciones interhumanas se vivencien los valores jurídicos presididos por la justicia, la seguridad y la solidaridad. Para ello, se regulan valiosamente las conductas intersubjetivas mediante la ley, que es un instrumento al servicio de los valores cuya vigencia y acatamiento social permiten la liberación continua del ser humano dentro del interés social.

El abogado debe ajustar su actividad teniendo en cuenta esta nueva realidad. Debe comprender que la finalidad última del Derecho es la liberación del hombre. Es decir, el lograr a través de la vivencia de los valores, que se objetivan en las normas jurídicas, que cada persona pueda realizar su “proyecto de vida” dentro del bien colectivo. De ahí que los valores y las normas apunten, en última instancia, a la liberación del ser humano al promover la vivencia de los primeros y, mediante las segundas, la eliminación de los obstáculos que impidan el logro de la realización de la persona.


10.- El período de transición entre dos épocas y el replanteo crítico
de la institucionalidad jurídica a la luz de los nuevos supuestos del derecho

Las nuevas concepciones y supuestos relativos a la calidad ontológica del ser humano y a la naturaleza tridimensional del derecho han originado, como tenía que suceder, un paulatino replanteo crítico de la institucionalidad jurídica. La puesta en marcha de esta necesaria revisión pone en evidencia que el Derecho atraviesa por un período de transición entre dos épocas, las que se despliegan en un tramo temporal que abarca un antes y un después de la revalorización de la persona en la primera mitad del siglo XX, luego de mostrarla como un ser libertad, que posee una estructura coexistencial y, a la vez, temporal.


10.1.- Los nuevos alcances de la subjetividad jurídica

La concepción intersubjetiva del Derecho, que se sustenta en la coexistencialidad estructural del ser humano, nos permite esclarecer que no es posible la existencia de derechos subjetivos absolutos. En el ejercicio de todo derecho subjetivo existe un límite, el que se concreta en el genérico deber de no causar daños a terceros.

Como resultado de dicha comprobación, en la segunda mitad del siglo XX surge la noción de “situación jurídica subjetiva” mediante la cual se evidencia que en todo derecho subjetivo subyacen deberes y que en éstos, a su vez, existen derechos[8]. Así, el deber común a todo derecho subjetivo es el de no dañar al prójimo en su ejercicio. Se consolida, de este modo, el concepto de derecho de propiedad como el de un derecho relativo, que debe atender no sólo el interés del titular del mismo, sino también el de los terceros que se verían afectados con su ilícito ejercicio.


10.2.- La propiedad

El proceso de replanteo de la institucionalidad jurídica tiene como su remoto antecedente la erosión del erróneo concepto del derecho de propiedad entendido como un derecho subjetivo con carácter de absoluto. Este proceso encuentra su origen en la creación de la figura llamada del “abuso del derecho” mediante una precursora sentencia francesa dictada en 1855 por el Tribunal de Colmar. En ella, aún tibiamente, se niega que el ejercicio del derecho de propiedad sea absoluto y se sostiene que, en dicho ejercicio, se debe respetar el interés ajeno aunque no esté protegido por una expresa norma jurídica.

La adecuación del concepto jurídico de propiedad a los nuevos supuestos del Derecho conduce a una necesaria reflexión sobre sus alcances. Como resultado de la misma se concluye precisando que, sobre la base de la coexistencialidad estructural del ser humano, el derecho de propiedad no es ni absoluto, ni inviolable, ni sagrado.


10.3.- La clasificación del Derecho en público y privado

Diversas otras instituciones han sido sometidas al mencionado proceso de revisión crítica. En la segunda mitad del siglo XX, se demuestra que, en consonancia con la estructura coexistencial del ser humano, no es posible seguir sosteniendo como válida la pretendida clasificación fundamental del Derecho en público y privado, como si fueran dos situaciones del todo inconexas. El que la persona sea un ser social nos lleva a considerar que no se puede hacer abstracción de esta dimensión humana, por lo que el interés comunitario está siempre presente, en mayor o menor medida, en todo derecho subjetivo, así como también no es dable desconocer que en todo interés publico esté ausente el interés privado desde que, en última instancia, el Derecho protege la libertad de cada cual para cumplir con su personal “proyecto de vida”.

Dicha clasificación, en todo caso, conserva un valor didáctico.


10.4.- El derecho de daños

El vuelco en el tratamiento de la responsabilidad civil es impresionante. Como una demostración de este hecho cabe señalar que su propia denominación está en trance de ser sustituida por la de “derecho de daños”, la que ha sido asumida por no pocos tratadistas. El reconocerse la centralidad en el Derecho de la persona humana ha permitido percibir que es más importante, además de previo, preocuparse por la magnitud y consecuencias del daño a fin de que no se prive a la víctima de una debida indemnización. Lo básico es la protección de la persona damnificada para, luego, determinar la culpa del agente del daño. Además, se han precisado, aparte de la culpa, otros factores de atribución de la responsabilidad.

Una conquista de la civilización contemporánea es el novedoso y trascendental reconocimiento de la existencia de un daño, increíblemente olvidado y preterido, como es el “daño a la persona” al lado del tradicional daño a las cosas, así como el haberse determinado tanto su sistematización, sobre la base de la estructura existencial de la persona humana como una “unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad”, así como su correspondiente reparación[9].

Dentro del genérico y amplio concepto de “daño a la persona” se ha ubicado al mal llamado “daño moral” como un daño psíquico, no patológico, de carácter emocional. Esta tendencia va logrando cada vez una mayor aceptación en el mundo jurídico.

La aparición, a mediados de la década de los años ochenta del siglo pasado, del daño a la libertad fenoménica abre un inédito horizonte para la reparación de las consecuencias del radical “daño al proyecto de vida”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y una surgente jurisprudencia comparada lo han consagrado en la década de los años noventa del siglo XX y cada vez es reconocido y asumido por un núcleo más numeroso de juristas que han reflexionado sobre su importancia en el cumplimiento del existencial destino de las personas[10].



10.5.- La capacidad

La capacidad[11], la antijuridicidad[12], la autonomía de la voluntad[13] y la naturaleza de la persona jurídica[14] son otros conceptos que han sido sometidos a su revisión crítica desde una óptica humanista y tridimensional del Derecho. En cuanto a la capacidad, se ha concluido que no es pertinente que se prescriba que ella es susceptible de sufrir limitaciones por disposición de la ley desde que es inherente a la libertad personal. Sólo la capacidad de ejercicio puede estar sujeta a restricciones legales.



10.6.- La antijuridicidad

Se ha negado, de otra parte, que la antijuridicidad sea una categoría jurídica. El Derecho se presenta bajo cuatro “maneras de ser” como son el derecho subjetivo, el deber, la transgresión del deber y la sanción. Todos y cualquiera de ellos son modos de ser del Derecho, siendo el derecho y el deber, lo justo, permitido y lícito, mientras que la transgresión del deber y la sanción, lo injusto, prohibido y consecuentemente ilícito. De ahí que sea impertinente definir al delito como lo antijurídico o utilizar dicho concepto tratándose del acto jurídico o de la responsabilidad civil.


10.7.- La autonomía de la voluntad

En lo atinente a la autonomía de la voluntad se ha precisado que lo único que posee autonomía es la libertad, entendida como decisión. La voluntad, como todas las otras potencialidades y energías psicosomáticas de la persona, está destinada a convertir en realidades las decisiones de la persona, es decir, están al servicio de la libertad en cuanto ser del hombre.


10.8.- La “persona jurídica”

La teoría tridimensional del Derecho nos muestra que es imposible concebir a la “persona jurídica” sin la existencia de una organización de personas actuantes en la realidad, sin fines valiosos y sin una normatividad reguladora de las relaciones intersubjetivas que de ella se derivan. La más importante entre las normas es la que remite los derechos y deberes, que deberían ser asumidos por los miembros de la “persona jurídica”, a un ente ideal al que se le conoce mediante una expresión lingüística.


11.- A manera de conclusión

A manera de síntesis cabe subrayar que el abogado, en el escenario sucintamente referido en estas breves páginas, debe ejercer su actividad profesional en un momento histórico de transición entre dos épocas. La primera, signada por el individualismo-patrimonialista y, la segunda, como aquélla en la que se advierte la tendencia a humanizar la institucionalidad jurídica, con la finalidad de proteger la libertad y asegurar la paz, dentro de una comunidad en que prevalezca un ordenamiento jurídico que incorpore los valores supremos de la justicia, la seguridad y la solidaridad.


________________________________________
[1] Cfr. Fernández Sessarego, Carlos, El derecho en un período de transición entre dos épocas, en “Revista Jurídica del Perú, N° 1, Trujillo, enero-marzo de 1996; en “Anales” de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Arg.), 1995; “Anuario” del Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Mérida, 1992-1993. Cfr. también La crisis del derecho, en “Cuadernos de Derecho”, N° 2, órgano del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, marzo de 1993 y Un nuovo modo di fare diritto, en “Il diritto dei nuovi mondi”, a cura de Giovanna Visintini, Atti del Convengno promosso dall´Istituto de Dirittto Privato della Facoltá di Giurisprudenza, Cedam, Genova, 1992..
[2] Podemos citar entre dichos filósofos a Sartre, Marcel, Jaspers, Heidegger, Zubiri y, más tarde, a Mounier y Ortega y Gasset.
[3] Cfr. Fernández Sessarego, Carlos, El derecho en el fin del siglo XX. Un nuevo modo de hacer derecho, en la revista “Scribas”, Arequipa, 1998.
[4] Sobre la protección de la libertad fenoménica o “proyecto de vida” cfr. Fernández Sessarego, Carlos, Libertad, Constitución y Derechos Humanos, Editorial San Marcos, Lima, 2003, Capítulos 6 y 7.
[5] Sobre el proyecto de vida cfr. Fernández Sessarego, Carlos, Daño al proyecto de vida, en “Derecho PUC”, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, N° 50, Lima, 1996; “Studi in onore di Pietro Rescigno, Tomo V., Giuffré, Milano, 1998; “Responsabilidad Civil y del Estado”, N° 6, Medellín, mayo de 1999; “Revista Jurídica”, órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana, N° 3, San Juan de Puerto Rico, mayo-agosto del 2000. Puede también cfr. del autor Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida, en “Revista Jurídica del Perú”, N° 38, Trujillo, septiembre del 2002 y en “Responsabilidad Civil y Seguros” Año IV, N° VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre del 2002. Puede también verse del autor El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “Estudios en homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo”, Madrid, Editorial Civitas, 2003; “Responsabilidad Civil y Seguros”, Año V, N° IV, Buenos Aires, julio-agosto del 2003; “Revista Peruana de Jurisprudencia”, N° 31, Trujillo, septiembre del 2003; “Derecho PUCP”, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 56, Lima, junio del 2003 y en la “Revista del Centro de Educación y Cultura, editada por la Corte Superior del Cono Norte, Año 1, volumen 1, Lima, mayo del 2004. Puede también consultarse de Salado Osuna, Ana, Los casos peruanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Trujillo, Editorial Normas Legales, 2003, pág. 241 y sgts.
[6] Cfr. Kierkegaard, Sören, El concepto de la angustia, Espasa-Calpe, Buenos Aires, segunda edición, 1943.
[7] Sobre la concepción tridimensional del Derecho cfr. Reale, Miguel, Teoría Tridimensional del Derecho, Edeval, Valparaíso, 1978 y Fernández Sessarego, Carlos, El derecho como libertad, segunda edición, Universidad de Lima, Lima, 1994 y Derecho y Persona, cuarta edición, Grijley, Lima, 2001.
[8] Cfr. Fernández Sessarego, Carlos, Abuso del Derecho, segunda edición, Grijley, Lima, 1999, pág. 49 y sgts.
[9] Cfr. Fernández Sessarego, Carlos, Deslinde conceptual entre el daño a la persona, el daño al proyecto de vida y el daño moral, en “Foro Jurídico”, Año I, N° 2, Lima, julio del 2003; “Revista Jurídica del Perú”, N° 50, Trujillo, septiembre del 2003 y en “Responsabilidad Civil y del Estado”, N° 16, Medellín, febrero del 2004. Cfr. también del autor Apuntes sobre el daño a la persona, en Autores Varios, “La persona humana”, Editorial “La Ley”, Buenos Aires, 2001 y en “Ius et Veritas”, N° 25, Lima, noviembre del 2002. Puede también consultarse Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, en “Cuadernos de Derecho”, órgano del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 3, Lima, 1993; Autores Varios, “Estudios en Honor de Pedro J. Frías”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, 1994; “Ponencias. I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial”, Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos, Lima, 1994 y en “Gaceta Jurídica”, N° 79-B, Lima, junio del 2000.
[10] Sobre la bibliografía pertinente ver Nota anterior 4.
[11] Sobre la capacidad cfr. Fernández Sessarego, Carlos, El histórico problema de la capacidad jurídica, en Autores Varios, “Los diez años del Código Civil peruano. Balance y perspectivas”, Tomo I, W.G. Editor, Lima, 1995 y en el libro del autor El derecho de las personas en el umbral del siglo XXI, Editorial Jurídica, Lima, 2002. Ver también del autor La capacidad de goce ¿es posible su restricción legal?, en “Cátedra”, Año III, N° 5, Editorial Palestra, Lima, diciembre de 1999 y en “Jurisprudencia Argentina”, N° 6185, Buenos Aires, marzo del 2000.
[12] Sobre la antijuridicidad cfr. Fernández Sessarego, Carlos, Algunas reflexiones sobre la antijuridicidad del delito y de las penas privativas de la libertad a la luz de la Teoría del Derecho, en “Gaceta Jurídica”,Lima, septiembre de 1995; “La Ley”, Año LX, N°67, 3 de abril de 1996; “Revista Jurídica del Instituto Peruano de Estudios Forenses”, Año II, N° 4, Lima, diciembre de 1995 y en “Anuario del Derecho”, Centro de Investigaciones Jurídicas, Universidad de Los Andes, N° 20, Mérida, 1998. Puede también cfr. del autor La antijuridicidad como problema, en “Lumen”, órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Año 1, N° 1, Lima, 2000. Además, cfr. del autor La antijuridicidad ¿categoría del derecho ? en “Abogados”, Año III, N° 6, Lima, 2001.
[13] Sobre el tema cfr. Fernández Sessarego, Carlos, El supuesto de la denominada “autonomía de la voluntad”, en “Contratación Contemporánea”, Editorial Palestra, Lima y Temis, Bogotá, 2000 y en “Gaceta Jurídica”, Tomo 75-B, Lima, febrero del 2000.
[14] Cfr. Fernández Sessarego, Carlos, Visión tridimensional de la persona jurídica, en “Anales”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Año XL, segunda época, Buenos Aires, 1996; “Revista Jurídica del Perú”, AÑO XLV, N° 4, Trujillo, octubre-diciembre de 1995 y en el “Boletín Mexicano de Derecho Comparado”, Universidad Autónoma de México, Año XXX, N°89, México, mayo-agosto de 1997. Cfr. también del autor Naturaleza tridimensional de la persona jurídica, en “Derecho PUCP”, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1998-abril de 1999. Puede también consultarse del autor La persona jurídica ¿ es distinta de sus miembros ?, en “Gaceta Jurídica”, Tomo 50, Lima, enero de 1998; La mentira ¿ es sujeto de derecho?, en “Legal Express”, Año 2, N° 22, Lima, diciembre del 2002; La irrealidad del artículo 78° del Código Civil, en”Gaceta Jurídica”, Tomo 51, Lima, febrero de 1998; Descripción de la persona jurídica, en “Legal Express”,Año 3, N° 26, Lima, febrero del 2003 y en “La Ley”, Año LXII, N° 88, ISNN 0024-1636, Buenos Aires, 8 de marzo del 2003 y ¿Qué clase de objeto es la persona jurídica ?, en “Actualidad Jurídica”, publicación de “Gaceta Jurídica”, Tomo 112, Lima, mayo del 2003 y en “La Ley”, Actualidad, Año LXVII, N° 93, SIN 0024-1636, Buenos Aires, 15 de mayo del 2003.
por Carlos Fernández Sessarego

Sesión 2A,dia 01 de diciembre de 2010. Tema Libre. Vocabulario y términos de de Derecho Constitucional

1. Defina Derecho Constitucional, Especial, Comparado y General.
Derecho Constitucional: es el que se ocupa del estudio jurídico de las reglas fundamentales de la organización política de sociedad. Siendo su objeto material la Constitución del Estado.
Derecho Especial: es cuando se aplica a las reglas constitucionales de un estado en particular; Ejemplo: el costarricense, el norteamericano
Derecho Constitucional Comparado es aquel que estudia las reglas fundamentales de varios regímenes políticos, con el propósito de comparar unos con otros, bien sea destacando sus rasgos comunes, y/o contrastes, tanto en forma global como parcial .pueden ser:
• De cierta región geográfica: Ej., los regímenes africanos,
• Los pertenecientes a la misma categoría: los regímenes de tipo parlamentario
• Modelos más significativos Ej. el británico, el norteamericano
Derecho Constitucional General es aquel que tiene como objeto las reglas más generales de las organizaciones políticas, vale decir el Estado en sí mismo considerado. Por la variedad de regímenes políticos se hace difícil extraer de todos ellos rasgos significativos comunes. Un ejemplo de ello lo son las enormes diferencias que hay entre los regímenes que siguen la tradición occidental, el chino, los de los países islámicos o los africanos, para entender lo tempestuosa que puede ser esta tarea.
1. En un sentido amplio ¿Cuál es el objeto (de que se ocupa) el Derecho Constitucional?
Se ocupa de todo lo referente alas diferentes organizaciones políticas que existen.
Objetivos:
• puede ser general o particular, o sea estudia un ordenamiento constitucional general o determinado parte de ello.
• estudio de la estructura del estado: presupuestos, forma, etc.
• estudio de la composición y funcionamiento de las organizaciones constitucionales.
• estudio de los principios fundamentales del régimen político del estado
• estudio del derecho de los administrados y su posición frente a las autoridades publicas.
1. ¿Qué es estado social de Derecho?
Estado social de derecho es el derivado de los regímenes políticos de la sociedad industrializada de Europa occidental, Norteamérica y Japón y se caracteriza por:
• elecciones libres;
• parlamentos o congresos;
• gobiernos representativos, limitados, controlados y responsables;
• libertades públicas y derechos fundamentales;
• cierto grado de protección para las capas más débiles de la sociedad;
• control público de las actividades productivas dentro del ámbito de la economía de mercado
• instituciones jurídicas, constitución, leyes, sistema judicial, concebidas para controlar el poder de los gobernantes y garantizar los derechos de los súbditos.
1. Indique si el Derecho constitucional forma parte del Derecho Público o del Derecho Privado, justifique su respuesta.
2. El derecho se divide en 2 ramas, el derecho público y el privado.
El Derecho Constitucional forma parte del Derecho público, ya que se basa en el principio de la legalidad y bajo este principio el estadopuede prohibir, imponer o determinar (potestad de imperio), además que se basa en ordenamiento jurídicos estatales que estructuran en varios niveles de jerarquía
El Derecho Público se ocupa de las reglas jurídicas atinentes a la estructura y el funcionamiento del estado, a las relaciones entre estados y a las que este contrae con sus súbditos en ejercicios de sus potestades soberanas.
La investigación jurídica centra su interésante todo en las normasde derecho, las normas son proposiciones imperativas que emanan de la vida social y según Kelsen, las normas son objetos ideales que no pretenden reflejar la realidad, sino modelarla, puesto que no contienen afirmaciones sobre lo que es, sino sobre lo que debe ser, por lo cual se las debe estudiar en si mismas sin conexión con contenidos extra jurídicos correspondientes a otros ámbitos del conocimiento, sobre todo los datos de las ciencias empíricas, pues aduce que nunca un deber ser puede fundarse en hechos
3. Según Kelsing: ¿Qué es normativismo?
La cienciajurídica no se limita al estudio de las normas, pues el derecho es un sistemamás complejo, porque las normas jurídicas se integran dentro de un complejo mas amplio - la organización social y específicamente la política-, que incluye conjuntosde personas, ideologías, propósitos sociales y comportamientos humanos cuya regulación se pretende ordenar mediante aquéllas; no cabe, pues, predicar la autonomía del universo, jurídica respecto del social, del que inequívocamente hace parte, no pueda, además, considerárselo como un universo cerrado en sí mismo, pues para comprender sus contenidos resulta indispensable examinarlo en relación con la vida social que lo genera y él mismo aspira a modelar.
4. ¿Por qué considera insostenible la teoría normativista de Kelsing? l
Son la sociología y disciplinas afines como la polito logia o ciencias políticas entre otras.
Su importancia es que debe de valerse de de ellas por sus aportes para aprender sobre sí misma, sirviendo de apoyo para facilitar conocimientos de la realidad social, política y jurídica. La Historia, sea de la cultura, de las ideas, de las instituciones, así como la social, la económica y, por supuesto, la política, es también necesaria para entender el Derecho Constitucional , la filosofía también
5. ¿Cuáles son las ciencias auxiliares del Derecho Constitucional y cual es su importancia?
Ingeniería Constitucional es la disciplina que estudia el funcionamiento práctico de las instituciones constitucionales, particularmente los sistemas electorales y los de gobierno, con miras a optimizar sus modelosy detectar errores que pueden conducir a la heterotelia, es decir, a que sus resultados sean distintos de los que se esperan de eIlos, lo anterior rediseñando el estado en caso de necesidad
6. ¿Qué es Ingeniería Constitucional?
7. ¿Que es la teoría Constitucional, en que consiste?
Es una ciencia descriptiva de la política, ocupándose de conceptos y principios que inspiran el diseñode las instituciones políticas, que en cada país adoptan distintos modalidades para orientar a paradigmas generales
Constitucionalismo es la ciencia que busca evitar los abusos de poder, monarquías absolutas o totalitarismos en bienestar de todos los ciudadanos, para lograr la existencia de un gobierno democrático con amplia participación del pueblo, control político y jurídico para evitar abusos de poder.
Democracia: es el derecho a elegir a nuestros gobernantes
Soberanía: es la caract. De un estado donde el pueblo tiene el poder, representado por el jefe de estado
Temas del constitucionalismo: limitación del poder y la garantía de derechosy libertades,
Principios del constitucionalismo confianza en el individuo (libertad, arquitecto de su propio destino), creencia en el dialogo (todos somos iguales), gusto por la organización racional ( sufragio)
Noción de órgano: personas o gruposde personas que ejercitan una potestad publica, encargados por el ordenamiento de realizar a nombra y por cuenta del estado los ordenamientos determinados
Noción de estado: persona jurídica que persigue fines y cuenta con una pluralidad de medios para cumplirlos
Órganos fundamentales: ligados por una relación de independencia
Órganos constitucionales. Son aquellos creados directamente por la constitución y que gozan de reciproca independencia.
Órganos de relevancia constitucional: carecen de independencia.
Órganos típicos del ordenamiento costarricenses: el órgano técnico ( salarios), el órgano que da becas (MEP) presupuestos( Mins Hac) Tesorería Nac, Consejo Superior de enseñanza, RegistroCivil, Sala Constitucional.
Como fueron creados estos órganos anteriores: por norma constitucional, jerárquicamente integrados a otros órganos constitucionales, gozan de autonomía en el ejercicio de sus funciones
1. R/Las potestades públicas son poderes jurídicos, que implican la posibilidad de realizar actos que son productores de efectos jurídicos en la esfera de terceros, con independencia de su voluntad. Por medio del ejercicio de las potestades públicas se pueden crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas.
2. ¿Qué son potestades públicas?
R/Podemos enumerar las siguientes características:
a) Se trata de una situación jurídica activa, que permite realizar actos jurídicos dirigidos a regular relaciones jurídicas indeterminadas.
b) No recae sobre ningún objeto específico y determinado, sino que tiene un carácter genérico y se refiere siempre a un ámbito de actuación definido en grandes líneas.
c) Trata, por proyectar efectos sobre terceros, sin tomar en cuenta su voluntad, identificando esta proyección de efectos sobre terceros con una relación de sujeción de los destinatarios. Esta sujeción no puede ser tomada como equivalente a sometimiento, situación de aminoración de garantías jurídicas, o situación de inferioridad ante el titular de la potestad
d) Deben estar siempre reguladas y previstas por el ordenamiento jurídico y limitadas por los principios de regulación mínima, de tipicidad, de articulación y, en general, de legalidad.
e) Son inalienables, intransmisibles e irrenunciables, dado que son indisponibles por su titular, en cuanto a creación del ordenamiento jurídico.
3. ¿Qué características poseen las potestades públicas?
R/ Ningún ente u órgano estatal puede renunciar ad-perpetuam a ejercitar una potestad pública, aunque sí puede hacerlo para un caso concreto. Tal sería el caso, verbigracia, de que la Asamblea Legislativa no regulara una determinada materiaen un caso concreto, pero ello no implica renuncia a la regulación futura de esa materia. Son también intransmisibles; el ordenamiento sólo puede autorizar la delegación de su ejercicio bajo determinadas circunstancias. Son imprescriptibles, pues no se extinguen jamás por su falta de ejercicio. Así, por ejemplo, si la Asamblea Legislativa no dicta leyesdurante 50 años, no pierde por ese motivo su potestad legislativa.
4. ¿En que casos puede el Estado renunciar a ejercitar una potestad pública?
R/Es cuando la Constitución permite a la legislaturanacional aquella discreción, con respecto a los medios por medio de los cuales los poderes conferidos tienen que ser ejecutados, los que permitirán a ese órgano realizar las altas tareas asignadas a él, en la manera más beneficiosa para el pueblo. Dentro de ello se incluye, la potestad para declarar la guerra (Deben deducirse de otros poderes expresamente reconocidos por el ordenamiento ya que en última instancia, implicaría una violación flagrante del principio de la mensurabilidad de las competencias públicas)
¿En que consiste la tipología de las potestades públicas?
R/Las potestades públicas se dividen en dos grandes categorías:
a) Las potestades soberanas: Es lo que se denomina como la "potestad de imperio"del Estado. La potestad de imperio es el conjunto de las potestades públicas, soberanas
b) las potestades públicas menores: están subordinadas a las soberanas y se subordinan entre ellas en una relación de carácter jerárquico. Se manifiestan fundamentalmente en el ámbito de la función administrativa del Estado, toda vez que las potestades constituyentes, legislativa y jurisdiccional son ejercidas por órganos especializados con competencias muy puntualizadas.
5. ¿Qué son potestades públicas implícitas?
6. Enumere las características de las potestades públicas soberanas.
R/Las potestades soberanas pueden definirse como potestades exclusivas e independientes. Como toda potestad compleja, la potestad de imperio puede ser dividida en múltiples potestades.
• Debe existir, una relación de sujeción exclusiva entre el titular de la potestad soberana y sus destinatarios. Por ejemplo, la Asamblea Legislativa tiene el monopolio para dictar leyes y el Poder Judicial para impartir justicia.
• El ejercicio de la potestad no debe circunscribirse a servir como simple instrumento de tutelade otros poderes diversos, aunque entre ellos subsista una relación de complementariedad. Es decir, cada potestad soberana debe persigue una finalidad autónoma e independiente de la que le corresponde a los titulares de las demás potestades soberanas.
1. R/ Presentan las mismas características que las potestades soberanas. Son en principio, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. Se trata, sin embargo, de potestades vinculadas, directa o indirectamente, a las potestades soberanas. El ejercicio de ellas dentro del ámbito administrativo, da lugar a que se genere una pluralidad de relaciones de jerarquía, desconcentración y descentralización entre los distintos órganos que lo integran.
Poseen carácter innovativo (crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones jurídicas concretas, derechos, deberes obligaciones, normas Ej. la reglamentaria, expropiatoria, de policía) y carácter conservativo (conservar, tutelar, realizar situaciones jurídicas preexistentes sin modificarlas o extinguirlas Ej. ciertas manifestaciones de la propia potestad de policía)
2. Enumere las características de las potestades públicas menores
R/ Un ente puede calificarse como persona jurídica, cuando el ordenamiento jurídico lo considera un centro de imputación de derechos y obligaciones. El reconocimiento de la personalidadjurídica al Estado se encuentra en el propio ordenamiento jurídico, ya que es éste el que determina si el Estado tiene o no personalidad jurídica.
3. ¿Cuando un ente puede calificarse como persona jurídica?
R/ La Administración es una organización servicial de la comunidad, a la cual el ordenamiento dota de personalidad jurídica.
4. ¿Qué es la administración?
R/ En Costa Rica, la personalidad jurídica del Estado está consagrada en el artículo 1 de la Ley General de la Administración Públicay en el artículo 11 inciso a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Según esta última norma, cuando se impugnen actos de cualquiera de los tres Poderes, se considerará como parte demandada al Estado. Con ello se excluye la posibilidad de que a los órganos constitucionales se les reconozca personalidad jurídica. La personalidad jurídica del Estado deriva del reconocimiento de los demás sujetos del Derecho Internacional (Estados y organismos internacionales). Para que dicho reconocimiento se produzca, es necesario que el respectivo Estado cumpla con el principio de efectividad, o sea, cuando cuenta con un gobierno que es efectivamente obedecido dentro de su territorio
5. ¿Cuál es la base en Costa Rica de la personalidad jurídica?
R/ Características:
a) Toda personalidad jurídica pública es colectiva y no individual.
b) Toda personalidad jurídica pública tiene capacidad de Derecho Privado y es, ante todo, un ente con capacidad para realizar actos y negocios de Derecho Privado, salvo norma o principio prohibitivo en contrario y siempre dentro de los límites apuntados.
c) La capacidad pública es necesariamente limitada y regulada, de acuerdo con el principio de legalidad o de regulación mínima.
d) La capacidad pública es siempre derivada, en cuanto el sujeto respectivo no puede disponer de la misma, sino en los términos permitidos por el Estado a través del ordenamiento.
6. Defina las características de la personalidad iuspublicista.
R/ Es la suma de las competencias públicas limitadas que corresponden al ente, sin que haya título genérico alguno que permite a éste actuar en ausencia de norma expresa que le otorgue su competencia. Es decir, no existen cláusulas generales de apoderamiento o de legitimación maximizada, pues ello entraría en clara colisión con el precitado principio de legalidad.
7. ¿Qué es la capacidad de Derecho público?
R/ Dos supuestos materiales: 1) un territorio y 2) un pueblo.
8. ¿Cuál es la base de existencia de un estado?
R/El pueblo es el conjunto de nacionales que están ligados al Estado por un vínculo jurídico de carácter positivo. Pueden realizarse en tres formas distintas:
a) Por medio de la relación de súbditos: designa la sujeción del individuo a la potestad del Estado y se incluyen los nacionales, extranjeros y apátridas, que por el solo hecho de encontrarse en el territorio del Estado, están sujetos a su potestad de imperio.
b) Por medio de la nacionalidad: La condición de nacional está determinada por el propio ordenamiento positivo del Estado. La nacionalidad, implica una relación estable y duradera entre el individuo y el Estado.
c) Por medio de la ciudadanía: La cual es el conjunto de derechos y deberes políticos que corresponde a los costarricenses mayores de dieciocho anos (Art. 90 C.P.). El pueblo constituye la fuente político-jurídica del Estado costarricense.
9. Defina el concepto de pueblo
R/ La poblaciónestá constituida por todos los habitantes de un país, nacionales, extranjeros y apátridas, en un determinado momento histórico, carece de relevancia jurídica.
10. Defina el concepto de población.
R// Nación, es el grupode personas que tiene en común ciertos rasgos culturales como la raza, las tradiciones, el idioma, la religión, etc. La naciónestá constituida no sólo por las generaciones presentes, sino también por las pasadas y las futuras. El vínculo que une entre sí a los miembros de una nación no reviste naturaleza jurídica, sino más bien carácter sociológico-político.
11. Defina el concepto de Nación.
R/Se entiende por nacionalidad un vínculo jurídico y político que une a una persona a un Estado determinado y que acompaña al individuo donde quiera que él se encuentre.
Son derecho de los nacionalesla titularidad de derechos políticos, ciertos cargos públicos. Verbigracia, el derecho al voto y a ser elegido para cargos de elección popular (Presidente y Vicepresidente de la República, diputados, constituyentes y regidores y síndicos municipales) es privativo de los nacionales
Los deberes: Consisten en una situación anterior a las relaciones concretas que se generan entre sujetos determinados y, por tanto, la posición que ocupa su titular es esencialmente estática. Ejemplo: el artículo 18 de la Constitución establece que "los costarricenses deben observar la Constitución y las leyes, servir a la Patria, defenderla y contribuir a los gastos públicos". Otro deber es el reclutamiento militar, lo que implica que, en caso de un eventual conflicto armado del país con otra nación, los costarricenses podríamos vemos obligados a prestar el serviciomilitar. La obligación para quienes son escogidos por los partidos políticos para ejercer un cargo en las mesas receptoras de votos el día de las elecciones. La potestad tributaria del Estado encuentra fundamento expreso en el artículo 18 constitucional. El ejercicio de esta potestad, por ser limitativa del patrimonioy, por ende, de la libertad de los administrados
12. Defina el concepto de nacionalidad y cuales son los derechos y los deberes de los nacionales
13. ¿Que criterios determinan la nacionalidad?
R/ Existen diversos criterios para determinar la nacionalidad de las personas, según los distintos ordenamientos jurídicos. .La nacionalidad puede ser adquirida en dos formas diversas:
a) Originaria: que es la originalmente adquirida y para cuya adquisición se emplean, dos criterios diversos:
• lus sanguinis: según este sistema, se es nacional por el hecho de haber nacido de padres nacionales, sin que tenga ninguna relevancia el lugar donde se haya nacido. 90,94, 108, 115, 131, 142 y 59 de la Constitución. Se incluyen en esta categoría los hijos de padre o madre costarricense por nacimiento que nazcan en el extranjero, y se inscriba como tal en el Registro Civil, por la voluntad del progenitor costarricense, mientras sea menor de edad, o por la propia hasta cumplir veinticinco años.
Los hijos de los costarricenses naturalizados nacidos en el extranjero no se reputan como nacionales.
• Ius soli:Se adquiere la nacionalidad por el hecho de haber nacido en el territorio nacional, independientemente de la nacionalidad de los padres y por nacimiento, los infantes, de padres ignorados, encontrados en Costa Rica. En Costa Rica, tal doctrina está recogida en el artículo 13 incisos 3) y 4).
b) Sucesiva: es la que se adquiere luego de haber tenido otra diferente Presenta dos manifestaciones:
• lus communicatio: que es la adquisición por el hecho del matrimonio. La esposa adquiere la nacionalidad de su marido. El artículo 14 inciso 5) de nuestra Constitución contempla esta posibilidad.
• lus electionis: En virtud de elección expresa del interesado. Esta posibilidad está contemplada en el artículo 14 incisos 1), 2), 3) y 4) de la Constitución.
• El caso especial de los apátridas , o sea de aquellas personas que, por alguna razón pierden su nacionalidad de origen y no son capaces de adquirir otra. Nuestro ordenamiento jurídico guarda silencio absoluto sobre los apátridas
1. R/ Existen tres formas de adquirir la nacionalidad sucesivamente en Costa Rica:
1) la naturalización propiamente dicha;
2) la naturalización de la mujer extranjera casada con costarricense
3) la nacionalidad honorífica decreta por la Asamblea Legislativa.
4) Los que adquirieron nuestra nacionalidad en virtud de leyes anteriores. Estos son los casos de extranjeros que, al amparo de la legislación vigente antes de 1949, adquirieron nuestra nacionalidad.
2. ¿Como se adquiere la nacionalidad costarricense?
R/La naturalización es la conversión de un extranjero en un nacional, independientemente de que conserve o no su nacionalidad anterior. Para naturalizarse, los extranjeros deben formular una solicitud ante el Registro Civil y cumplir con los siguientes requisitos:
a) Acreditar de previó su buena conducta. Según el artículo 15 de la Ley de Extranjeríay Naturalización, el solicitante debe no sólo tener buena conducta al momento de la solicitud, sino también demostrar que la tuvo en el pasado. Cuando se compruebe que el peticionario ha actuado como agitador social, político o religioso dentro o fuera del país se le denegará la naturalización al solicitante.
b) Demostrar que tiene oficio o medio de vivir conocido.
c) Probar que ha estado domiciliado en el país por el término constitucional respectivo(Centroamérica, los españoles y los iberoamericanos un período no menor de cinco años; los centroamericanos, los españoles y -los iberoamericanos que no lo sean por nacimiento y los demás extranjeros deben haber residido durante siete años como mínimo)
d) Además se exige que sepa hablar, escribir y leer el idioma españoly someterse a un examen comprensivo de la historia del país y sus valores, así como prometer que residirá en el territorio de modo regular y jurar respeto al orden constitución de la República.
3. ¿Como se promulga costarricense por naturalización?
4. ¿Cómo adquiere la mujer casada con costarricense la nacionalización?
El artículo 14 incisos 4) y 5) de la Constitución establecen dos casos en que las mujeres extranjeras, casadas con costarricenses, adquieren nuestra nacionalidad.
• La mujer extranjera que al contraer matrimonio con costarricense pierda su nacionalidad La interesada debe indicarlo así, de manera expresa, al momento de celebrarse el matrimonio, para que quede constando así en el acta correspondiente. ( hubo un cambio en este punto)
• Puede naturalizarse como costarricense la mujer extranjera que habiendo estado casada durante dos años con costarricense, y habiendo residido en el país durante ese mismo período, manifieste su deseo de adquirir la nacionalidad costarricense
1. R/ Se las otorga la Asamblea Legislativa por "servicios notables prestados a la República" (artículo 121 inciso 16 Constitución). La norma constitucional utiliza erróneamente el vocablo "ciudadanía honorífica " en vez de ‘nacionalidad honorífica"
2. ¿Cómo se adquiere la nacionalidad honorífica?
R/ Existen dos casos de pérdida de la nacionalidad:
1) por adopción de otra nacionalidad, tanto la originaria como la sucesiva salvo los casos comprendidos en convenios internacionales Los costarricenses, tanto por nacimiento como por naturalización, pueden mantener la nacionalidad costarricense si adoptan otra, siempre y cuando ésta posibilidad se encuentre autorizada expresamente por un convenio aprobado por una mayoría calificada de la Asamblea Legislativa Pero el costarricense no podrá ejercitar simultáneamente ambas nacionalidades
2) por ausencia voluntaria del país para los naturalizados.El artículo 16 inciso 2) de la Constitución establece, la perdida por el hecho de que el naturalizado se ausente voluntariamente del territorio por más de seis años consecutivos, salvo que demuestre haber permanecido vinculado al país. Hay casos, sin embargo, en que el naturalizado a pesar de no vivir en el territorio nacional, se mantiene vinculado con el país. Verbigracia, el naturalizado que ejerce un cargo diplomático en el extranjero o que, por razones laborales, debe trasladar su domicilio temporalmente a otro país .
3. Enumere las diferentes formas depender la nacionalidad.
4. ¿Cuál es la condición jurídica de los extranjeros en CR?
R/ De conformidad con el artículo 19 de la Constitución, los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales, con las salvedades que la Constitución y las leyes establezcan.
Entre estas salvedades tenemos:
• Como que no pueden intervenir en los asuntos políticos del país
• Están sometidos a la jurisdicción de los tribunales de justicia y de las autoridades de la República, sin que puedan recurrir a la vía diplomática, salvo lo que dispongan los convenios internacionales.
• No se pueden elegir ni ser electos para cargos de elección popular ni ser miembros de un partido político, se restringe los derechos de los extranjeros tanto en el ámbito sindical, como en materia laboral.
• No gozan los extranjeros algunos que si tenemos los ticos, como en el ámbito de la libertad de tránsito, el derecho exclusivo en favor de los costarricenses de "trasladarse y permanecer en cualquier punto de la República o fuera de ella, siempre que estuviera libre de responsabilidad, el derecho de regresar al país cuando lo estimen conveniente, sin que las autoridades competentes puedan impedir su ingreso a territorio nacional. Y que ningún costarricense podrá ser compelido a abandonar el territorio nacional
• Los extranjeros, poseen una amplia reglamentación, por vía legislativa, de sus requisitos de ingreso, permanencia y expulsión o deportación.
• Los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales, salvo las limitaciones expresamente señaladas en la Constitución y las que establezca la ley, pero con respeto absoluto de los principios constitucionales de la racionabilidad, la proporcionalidad y el debido proceso. Se prohíben las discriminaciones respecto del salario, ventajas o condiciones de trabajo entre costarricenses y extranjeros, al mismo tiempo establece el principio de que, en igualdadde condiciones, deberá preferirse al trabajador costarricense.
1. ¿Qué papel juegan las personas jurídicas públicas y privadas con respecto a la nacionalidad?
R/ Personas jurídicas: La nacionalidad de las personas jurídicas públicas deriva de un acto estatal expreso que se las reconozca. Todos los entes públicos creados por los órganos estatales competentes adquieren lógicamente la nacionalidad del país que las autoriza. En Costa Rica, salvo aquello entes que están reconocidos directamente por una disposición constitucional expresa, los demás requieren de una ley que las autorice. Verbigracia, las instituciones descentralizadas deben crearse por una mayoría calificada de dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea Legislativa (Art. 189 inciso 3 Constitución). Las demás instituciones públicas se crean por simple mayoría legislativa (Art. 121 inciso 20 Constitución). El acto de creación de un ente público no sólo le otorga la nacionalidad costarricense, sino que, además, le confiere personalidad jurídica.
Personas jurídicas privadas, su reconocimiento por el Estado les otorga la nacionalidad costarricense y se crean al amparo de disposiciones internas de nuestro ordenamiento y establecen su domicilio social dentro de nuestro territorio.
Es importante determinar si una persona jurídica que realiza actividad empresarial en el país es costarricense o no, existen disposiciones constitucionales y legales que otorgan algunos beneficios exclusivos en favor de los costarricenses.
De esa forma, conviene establecer claramente la nacionalidad de las personas jurídicas privadas, pues el régimen jurídico aplicable, en cada caso, puede variar. Verbigracia, los regímenes de incentivos tributarios se otorgan, por lo general, sólo alas empresas nacionales. Sin embargo, existe un curioso caso en que personas jurídicas privadas, a pesar de estar domiciliadas en nuestro país, no tienen la nacionalidad costarricense. Se trata de aquellas hipótesis en que sociedades extranjeras trasladan su sede social al país, lo que no implica que se consideren como costarricenses, pues aquellas siguen manteniendo la nacionalidad del país donde fueron constituidas.
Institucionalismo: se rige por normas óseas se dan pautas asequible y la sociedad hace que cobre existencia el derecho.
Normas: son las que nos regulan, tienen un fin determinado regular la condición del hombre.
Tipos de normas : normas de trato social (cortesía) normas morales hay sanción un reproche moral. Puede ser escrita 1. Normas jurídicas-de acatamiento obligatorio siempre en la normas hay sanción, no son de forma aislada sino se relaciona unas con otras.
Semejanza entre las normas: todas persiguen un fin: regular la conducta del hombre sea en el fuero interno, como la norma moral y religioso o externa como las jurídicas y de trato social. La Diferenciaentre las normas todas tienden a normar la conducta del hombre pero son de diferente modo por su contenido y ámbitos de su validez
Derecho: es un conjunto coordinado de normas que regula las actividades del hombre, con el fin de lograr la paz social.
Estado institucionalizado: es el que se basa en normas tanto en los deberes y derechos ambos y viceversa. Pues es una organización jurídica de la sociedad humana al igual que la iglesia los partidos políticos etc.
Elementos constitutivos del derecho: son la sociedad como base sobre la cual el derecho cobra existencia, la organización como medio para realizar el orden y el orden como fin a que tiende el derecho.
Dentro del estado constitucionalista u existen normas puestas se persigue un fin colectivo, con un objetivo común que no puede ser perseguido por los individuos. De todo lo anterior podemos decir que existen derechos y existe organización en una sociedad ordenada, a través de un orden social organizado. Por esto por esto para los institucionalistas lo más importante en la organización de que ésta justifica el derecho. El derecho nace cuando hay organización, institucionalización, y cuando se organiza se crea un ordenamiento jurídico. Esto es una crítica fue la norma es más importante que la organización
La norma será primero porque se dan las pautas a seguir se reglamenta y luego será la organización.
Para que un grupo puede institucionalizarse, se requieren tres elementos: que se fijen los fines que la organización persigue, que se establezcan los medios para alcanzar los fines y que se atribuyen a funcionesespecíficas de cada componente del grupo para que cada uno colabore a través de los medios previstos a la consecución de un fin. Todo esto se logra por medio de reglas escritas o no escritas. Siempre que existe organización habrá un grupo de reglas de conducta que confiere vida a la organización. En síntesisde institución equivale a un ordenamiento jurídico y ordenamiento jurídico equivale a un conjunto de normas.
Pluralidad en las instituciones: en la vida social existen pluralidad y ordenamientos jurídicos que coexisten simultáneamente y cada uno se encuentra un conjunto de normas. Ejemplo la iglesia partidos políticos sindicatos organizacionesdeportivas cada uno regulado por normas. Y esta pluralidad son: relevancia, cuando dos o más instituciones se ignora recíprocamente pues ambas persiguen fines distintos ejemplo sindicato-iglesia. Paridad: cuando dos o más instituciones se encuentran recíprocamente un plano de igualdad. Subordinación: cuando la existencia la organización interna los fines y la actividad de una institución están subordinadas a las normas dictadas por una institución superior. Ejemplo el Estado
Clasificación de las instituciones : se clasifican según su fin, estructuras o relaciones recíprocas y son: originarias y derivadas: son las instituciones con estructuras internas que no se encuentran subordinadas a las normas o controles de otra institución Ej. El estado. Y derivadas porque están subordinadas a otra institución, ejemplo los partidos políticos, voluntarias o necesarias es que implican que la adhesión a ellas sea voluntaria para sus miembros Territoriales y no territoriales: el territorio es un elemento esencial para la existencia de las instituciones, o bien sólo sirve para delimitar la circunscripción en la que ejercita su competencia. Ejemplo las municipalidades que existen en cada cantón. Políticas y no políticas: las políticas son aquellas que persiguen fines generales y las no políticas fines particulares y determinados, ONG. Corporativas no corporativas: depende de elementos humanos que constituyen el elemento constitutivo de la institución aún cuando sea un solo miembro activo. Ejemplo los colegios, profesionales. El estado difuso o autoritario: el difuso es cuando la organización se encuentre el estado embrionario, (las organizaciones deportivas) y el autoritario son las que presentan diferenciación y especificación Ej. El estado de las municipalidades.
Estado:ficción no palpable, centro objetivo de derechos y obligaciones tiene deberes y nosotros para con el, es un poder jurídico organizado. Es un poder político, es una institución territorial, corporativas, político necesario y próspera.
Fin de la división de poderes: proteger la libertad y seguridad de los individuos, evitar la tiranía, distribuir el trabajo para hacerlo más eficiente.
Característica del estado: territorial: pues el territorio son elemento constitutivo del estado, es un presupuesto materiales del estado corporativo político necesario y soberano. Corporativo:por el pueblo, que también viene a ser un elemento material. Institución política: los fines que persigue el estado no son particulares y determinados, son generales y constituyentes pues cambia o varían según las exigencias políticas y sociales de un determinado momento histórico, los fines surgen del derecho de la misma competencia social. Institución necesaria: todos pertenecemos al estado y toda persona que se encuentren su territorio queda sujeto su voluntad. Institución soberana: su existencia organización y actividad no se encuentran subordinados a límites y controles con normas de otra institución superior
Poliarquía: gobierno ejercido por muchos por la delegación de poderes y la colaboración en su ejercicio. Poliarquías la configuración de todos los estados.
Soberanía: suma de los individuos que viven en un determinado territorio y en un determinado momento.
Soberanía interna:se llama también supremacía y se requiere a quien el ordenamiento interno del estado no existe ningún institución, el estado es supremo todo lo demás ordenamientos le son subordinados, la soberaníadel estado implican supremacía de su potestad de gobierno respecto los demás ordenamientos y sujetos existentes en su territorio, es supremo, el estado es creador supremo de normas y tiene el monopolio del poder es coactivo.
Soberanía externa:es libre e independiente en relación a los demás ordenamientos internacionales especiales y comunitarios. Hay formas en el ordenamiento interno y se sujeta y adopta al interno cuando puede lograrse por tortillas. Adaptación expresa:que se da en los casos en que el estado suscribe un tratado y se compromete cumplir sus disposiciones contenidas en el instrumental internacional. Y los concordatos. Adaptación automática: se da cuando el ordenamiento estatal acepta en su constitución que el ordenamiento interno adopte automáticamente el instrumento.
Límites de soberanía:Se da en casos llevados a la corte internacional de derechos humanos y sus resoluciones son de acatamiento obligatorio este son caso de limitación de soberanía.
Teoría teocrática:es aquella cuya base o soberanía reside en Dios.
Teoría legitimista:es cuando la soberanía pertenecen a quién ha venido ejerciendo de hecho, ha sido la costumbre ya casi abandonada.
Teoría del contrato social: ha sido también desechada pues según ella la soberanía se origina en el derecho de la libertad, que cada hombre deriva de la naturaleza misma y cuyo ejercicio delega en el estado al constituir la sociedad civil.
Teoría de la soberanía popular: en la teoría más aceptada y dice que el poder están en la nación, en el pueblo.
Teoría jurídica: se basa en que la soberanía reside en el estado.
Ius Sanguinius: Se es nacional por el hecho de haber nacido de padres nacionales, sin importar dónde y si fueron escritos inscritos por los padres o bien por decisión propia mayor de 25 años.
Nacionalidad es un vínculo jurídico político que une a una persona, a un estado determinado y que lo acompaña al individuo donde quiera que se encuentre. Se determina según diferentes ordenamientos jurídicos de dos formas, originaria (Ius Sanguinius o Ius Soli), sucesiva (por matrimonio, por elección del interesado,). Se ad quiere por tres formas: por matrimonio con extranjero, por mención honorífica,
Nación: es un grupo de personas (nacionales) que tienen con un cierto rasgo cultural como la raza, tradiciones, idioma, religión. Constituida por los habitantes de un país, nacionales, extranjeros y apátridas, en un determinado momento histórico, carece de relevancia jurídica.
Pueblo Son el conjunto de nacionales que están ligados al estado vínculo jurídico de carácter positivo. Puede realizarse de tres formas: por nacionalidad, ciudadanía o de súbditos. De todo ello definimos que para que todo estado pueda existir requiere un pueblo en territorio
Ente: puede calificarse como persona jurídica cuando el ordenamiento lo considere centro de importación de derechos obligaciones.
Potestades públicas: son poderes jurídicos, explica la posibilidad de realizar actos que produzcan efectos jurídicos, en la esfera de terceros por medio de las potestades públicas, se pueden crear, modificar, extinguir o bien relacionarse jurídicamente. Características 1-Se trata de situaciones jurídicas, se realizan actos jurídicos dirigidos a regular relaciones jurídicas. 2-Esas regulaciones no recaen sobre algún objeto específico sino sobre objetos grandes.3-Proyectan efectos sobre terceros sin tomar en cuenta su voluntad es decir hay una sujeción de destinatarios. Son inalienables intransmisibles irrenunciables. Deben de estar previsto y regulados por el ordenamiento jurídico
Tipología de las Potestades públicas: se dividen en potestades soberanas y las potestades públicas menores
Potestades públicas soberanas: se les denomina potestades de imperio del Estado exclusivas independientes. Para que se le debe de existir una relación de sujeción exclusiva entre el titular de la potestad soberana y sus destinatarios. Ejemplo en la asamblea se hacen las leyes y el poder judicial imparta justicia por medio de ellas. Característica: 1- la potestad no debe circunscribirse a servir como simple instrumento de tutela de otros poderes diversos, 2-aunque entre ellos subsiste una relación de complementariedad, 3-cada potestad soberana debe de perseguir una finalidad autónoma independiente de la que le corresponde los titulares de las demás potestades soberanas. Esta potestad esta reservada a 3 poderes. LJE
Ciudadanía: toda persona es igual ante la ley y no podrá practicar su discriminación alguna contraria la dignidad humana. La excepción a la regla de la ciudadanía la tienen los extranjeros que no tienen ni derecho al voto ni pueden ostentar puestos públicos. Se adquiere la nacionalidad por: nacimiento, naturalización, o mención honorífica. Recordemos que es el conjunto de deberes derechos políticos que les corresponden a los costarricenses mayores de 18 años artículo 90 CP
Población: son todos los habitantes de un país nacional, extranjero y apátrida
Apátridas: persona que carece nacionalidad lo que puede ocurrir por no haberla tenido nunca por haber renunciado a la que tenía sin atributos distinto o por haber sido privado de ella.
Persona física: somos nosotros los seres humanos por nacimiento i o se refutan 300 días antes de nacer.
Persona jurídica: es un sujeto jurídico capaz de aquí derechos, sólo diferentes organizaciones y se crean por ley. Le da personalidad estado a través del procedimiento y serán reconocidos por el habiendo cumplido los requisitos formales que establece el ordenamiento jurídico ya que éste es el que termina siendo estado tiene uno personalidad jurídica. Puede ser extranjero y nacional. Tenía derechos obligaciones.
Capacidad de actuar de los dieciocho años o 15 si se casan.
Capacidad jurídica 300 días antes de nacer.
Pérdida nacionalidad: por adopción de otra nacionalidad, o por ausencia voluntaria del país para los naturalizados (excepto si ocupan cargos públicos o por razones laborales en otro país).
Derechos de los nacionales: artículo 33.
Adquisición de la nacionalidad: originaria en la que se tienen por los padres
Deberes de los nacionales: todos los que indica la ley la constitución
VOCABULARIO
1.
2. Albures: casualidades, contingencias, eventualidades. Azar al que se fía el resultado de alguna resolución
3. Antagónico:es lo opuesto a cualquier terminología, lo adverso, competencia profesional, enemistad, rivalidad, conflicto de intereses. choque de opiniones. contraposición de sentimientos
4. Apriorístico:es todo juicio o raciocinio que se hace de forma razonable sobre determinada situación. en otras palabras es el métodoen que se emplea sistemáticamente el razonamiento a priori
5. Axiológico: El relativo a la axiología, la cual es la teoría de los valoresy de los juicios de valor
6. Casuístico:Referente al cociente o a la casuística ( lo particular) Precepto que tiene su aplicación exclusiva a casos particulares, sin valor general
7. Colación:Es el consejo que se hace de una cosa con otra, o bien mencionar en un conversación una persona o asunto
8. Conjetura: se le denomina así a toda aquella presunción, o hipótesisque se hace sobre determinado temas. Desde el punto de vista jurídico se refiere al juicio probable que se forme de las cosas o acontecimientos por indicios u observaciones. la conjetura conduce a la verdad de modo indirecto, igual que la presunción, la sospecha y el indicio. Suele ser el "chispazo" inicial de descubrimientos y aciertos.
9. Democracia: es la acción de libertad que se ejerce para determinar nuestros actos, sin imposiciones, para elegir nuestros gobernantes cuando esta se refiere a una nación. Dicho en términos jurídicos es la doctrina favorable a la intervención del pueblo. proviene de las palabras griegas "demos- pueblo" y "hiatos-fuerza autoridad". en sentido político es muy difícil determinar el contenido de la democraciaya que ni siquiera existe conformidad entre los autores con respecto a lo que debe entenderse por pueblo. en términos modernos podemos decir que es el sistema en el que un pueblo en conjunto ostenta su soberanía y el uso de ella, elige su forma de gobierno y consecuentemente sus gobernantes. Se aplica en ella la famosa frase de Lincoln: " el gobierno del pueblo y para del pueblo y por el pueblo"
10. Empírico: todo aquel proceso que se ejerce de forma experimental. Cuando hablamos jurídicamente podemos decir que el empirismojurídico se refiere a la corriente filosófica que sostiene que la única fuente de conocimiento es la percepciónsensorial o la experiencia y trata de reducir la filosofía al campo de las ciencias naturales. el empirismo jurídico que nos interesa, trata de elaborar una teoría general de derecho prescindiendo de elementos axiológicos y subjetivos que abarquen los conceptos y nociones fundamentales comunes a todos los ordenamientos jurídicos , empleando en las investigaciones métodos exclusivamente empíricos
11. Fascismo: dictadura totalitarista que durante la segunda guerra mundial, mato a millones de inocentes, especialmente judíosen las mas horrendas mortandades de las la humanidad ha tenido historia, lideraba por Adolfo Hitler. dejando a un lado los términos anteriores, podemos decir que es un sistema de gobierno implantado en Italiade 1922-1943, que mantuvo la doctrina de la supremacía del Estado sobre el individuo. prácticamente eliminado de todo derecho, salvo el que en cada momento quisiera reconocer le el partido fascista, usurpador del gobierno o mas bien omnipotente como Estado. de ahí el lema fascista "Todo dentro de el Estado, nada contra el Estado, nada fuera del Estado" Y como el estado no era otra cosa que la organización fascista y su jefe, fácilmente se comprende que el régimen haya representado tan solo una tiranía política, pese a revestimiento de corporativismo que se le quiso dar y al megalómano ( orgullo, vanidad) y espectacular intento imperialista, al que puso fin la derrota de los países totalitarios del triangulo: Alemania, Japóne Italia por los aliados; en definitiva son regimenes opuestos a la libertad, a la democracia y al Estado de derecho.
12. Hermenéutica: Es todo aquello que resulte de una acción explicativa y aclara. Cada persona establece un circulo hermenéutico entre su cerebro y el textocada vez que lee algo y el proceso cíclico se repite muchas veces durante cada minuto que dura la lectura. La descripcióndel círculo hermenéutico intenta explicar el proceso de reflexión que interviene entre el acto de comenzar a asimilar información de las escrituras y la reflexión que explicita nuestra interpretaciónde lo leído. El círculo hermenéutico intenta describir el proceso que ocurre en la persona cuando asimila información por la lectura. Este proceso no se aplica exclusivamente a la lectura de las escrituras sino a todo proceso de leer. El círculo hermenéutico intenta explicar una realidad. Analiza el proceso cíclico de lectura, reflexión, aprendizajey más lectura que se va repitiendo mientras dura la actividad de leer y la reflexión sobre lo leído. En términos finales se puede decir que es un proceso físico (entra por el ojo) y fisiológico (procesa la información). El conocimiento viene desde que entra por el ojo (cognoscitivo) y aplica conocimiento.
13. Hipotético: se refiere a aquellas acciones que no se pueden confirmar
14. Inexorable: fatal, irremediable, insalvable
15. Mitigado : proviene del verbo mitigar, que significa disminuir, atenuar, aplacar
16. Monarquía: Literalmente quiere decir "gobierno de uno solo" estado regido por un rey o reina, donde ejerce su soberanía Refiriéndonos a las monarquías constitucionales este termino no se aplicaría ya que el monarca no gobierna, sino que a lo sumo actúa como un poder moderador entre el gobierno y el Parlamento. Ejemplo España. La monarquíapuede ser electiva ( si es elegido por vida) o por tiempo determinado( confiere caracteres de republica)
17. Preeminencia: es toda prerrogativa ( ventaja) , gracia o privilegio que se otorgue a un sujeto con respecto a otros por razón o bien por merito especial
18. Prelación: antelación, anticipación, preferencia. Primacía en el tiempo. preferencia para uso o ejercicio.
19. Proteicos: cambiante. Que cambia de ideas de forma constante
20. República:es todo estado cogobierno representativo de un pueblo en determinado territorio. pero podemos también decir que es un cuerpo político de una nación, forma de gobiernos representativos en que el poder, reside en el pueblo, personificado este por un poder supremo llamado presidente. como forma de gobierno fue conocida en Gracia y Roma, Italia y luego Europa con la revolución francesa. el poder lo ejerce a través de parlamentos, poder legislativo o presidencialista
21. Soberanía: es el dominio que ejerce un gobierno sobre cierto territorio determinado, dicho en otras palabras es la autoridad suprema del poder público. Jurídicamente este término recae en quien ejerce dicha soberanía y la solución depende del punto de vista del que lo adopte. esta depende de la voluntad política de un estado o bien de la constitución en vigencia, ya que en un estado de derechoy como el nuestro la constitución no la observa como tal. En otras palabras "es la plenitud lograda por la voluntad política del pueblo para determinarse y para manifestarse de suerte, de suerte que esta comprendida en ella las auto limitación o las sujeción de determinadas normas, establecidas como condición de validez, y así, las formas jurídicas adquieren importancia y jerarquía de condiciones impuestas a la soberanía y de cuyo cumplimiento depende la legitimidad y validez de la voluntad política"
22. Sociologismo: perteneciente a la sociología, que es la ciencia que estudia los fenómenos sociales
23. Vivaces:son aquellos sujetos, astutos, vivos, listos e inteligentes
Inés Q!uirós
rylein[arroba]hotmail.com