Cuarta Semana B Clase virtual del dia 27 de Febrero de 2010

Debate y contradiccion, analisis y comentario

Grupos de 5 alumnos

Fecha de presentacion

1. El Estado y el Gobierno de la Nación

Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

El artículo empieza definiendo al Perú como una República. Es desde la antigüedad que se emplea este vocablo para identificar una forma de gobierno. Pero es MAQUIAVELO, en los albores del Renacimiento, quien aporta gran precisión al concepto de República, que aparecerá como par y contrapuesto al de Monarquía. De esta forma concebida, una República es una sociedad políticamente organizada en la que el poder pertenece al pueblo y éste, de distintas maneras y con diversos contenidos de poder, elige a un gobierno que realiza la tarea cotidiana de ejecutar la política.

En este primer concepto de República no existe aún la idea de representación; no la hubo en Roma, y con ROUSSEAU todavía podemos ver, como uno de los pilares de su concepción política, que el poder soberano del pueblo es intransferible y que la representación no debe y no puede existir243. En las repúblicas contemporáneas, en cambio, el poder emana del pueblo, pero se ejerce por representantes. Es un cambio que se operó en el concepto de República a partir de la Revolución Francesa y por el particular aporte de SIEYES 244.

En cualquier forma, esta primera afirmación del artículo 43 señala que en el Perú el poder se genera en el pueblo, entidad que debe tener en última instancia la llave de las decisiones. Inclusive el gobierno está sometido por diversas formas institucionales al pueblo (elecciones, formas de control diversas, etc). Al mismo tiempo, decir que el Perú es una República excluye que sea una Monarquía, porque es una institución ajena al Perú independiente. Fue en cambio algo natural que esta idea fuera discutida en los primeros debates constitucionales. De otro lado, muchos países democráticos han elegido en tiempos recientes la forma de la monarquía constitucional, inclusive por votación popular, como fue el caso de España en 1978. Claro que España es un país de indudable tradición monárquica245.

No hay que confundir las instituciones republicanas con las democráticas. Como lo hemos sostenido, históricamente la República aparece en tiempos modernos como la negación de la Monarquía. Esta negación de la Monarquía supuso posiciones o bien de profundo cambio estructural del antiguo régimen -esencialmente monárquico- o


Pero puede haber repúblicas democráticas o de otros varios tipos no democráticos. José Roberto DROMI ha esquematizado estas categorías según el eje de la unidad del poder: éste puede ser concentrado o distribuido. El poder concentrado tiene su manifestación directa en los regímenes autocráticos o monocráticos, sin control del ejercicio del poder. El poder distribuido es el poder democrático, con control del ejercicio del poder. Según el primer modelo el Estado tiene pluralidad de funciones;
por el segundo, el Estado tiene pluralidad de órganos246.

Basándonos en el esquema descrito, se puede sostener que hay, en primer término, repúblicas autoritarias. Sin perjuicio de utilizar las categorías empleadas por la Ciencia Política, veamos el concepto de autoritarismo que trae el Diccionario de la Lengua Española: «Sistema fundado en la sumisión inconstitucional a la autoridad». Esta tipología contiene a aquellos modelos en que los gobernantes se supone que son transitorios, pero acceden al poder por la fuerza o por la coalición de un grupo reducido de personas que los mantienen en el poder. La autocracia -ha dicho Karl LOEWENSTEINes el sistema de concentración de poder absoluto: «Dado que no existe ningún detentador del poder independiente de él, el ejercicio del poder no está distribuido, sino concentrado en sus manos (...) El monopolio político del único detentador del poder no está sometido a ningún límite constitucional»247. Los gobernantes de facto de América Latina, muy frecuentes hasta el advenimiento de la década de los ochenta, fueron republicanos autoritarios. Algunos más que autoritarios fueron dictadores.

Otras formas son las repúblicas aristocráticas. El concepto de aristocracia para el Diccionario de la Lengua Española es: «gobierno en que solamente ejercen el poder las personas más notables del Estado». Como se observa, es la clase social de personas más notables la que ejerce el poder. En el Perú el voto alfabeto marginó durante mucho tiempo a buena parte de la población de sus derechos políticos. Era una forma sutil de aristocracia en la capacidad de decisión, porque se excluía a los considerados menos importantes. También hubo formas de repúblicas plutocráticas248, que son aquellas en las que predomina el poder de los ricos. Cuando en el pasado sólo votaban los que pagaban impuestos -evidel1temente un número reducido de personas- había una forma curiosa de república plutocrática porque, a la larga, las decisiones las tomaban sólo los poseedores de bienes económicos.


La democracia es pues el sistema en el cual las personas son parte de la sociedad política y ejercen el poder por el hecho de ser ciudadanos, sin otra cualificación ni exigencia. Esto en cuanto al origen, debiendo comprenderse además en el concepto, el ejercicio del poder basado en la separación inter-órganos, la vigencia del Estado de Derecho y el control político y constitucional. Las corrientes modernas reconocen en este modelo al Estado constitucional. Este, como apunta LOEWENSTEIN, se basa en el principio de la distribución del poder, que existe cuando varios e independientes detentadores del poder u órganos estatales participan en la formación de la voluntad estatal. Las funciones que les han sido asignadas están sometidas a control a través de los otros detentadores del poder; como está distribuido, el ejercicio del poder político está necesariamente controlad0249.

Así, una República democrática se caracteriza por tener instituciones republicanas como las que hemos descrito antes, pero también porque el pueblo que tiene el poder en sus manos, congrega a todos los ciudadanos capaces y no los discrimina del ejercicio del poder por consideraciones de clase, económicas, o de cualquier otro tipo.

Dice el art. 43 que el Perú es también una República social. El carácter de social significa que el Estado no toma en cuenta solamente la realización individual de las personas, sino que educa a sus grupos humanos en un espíritu de colaboración y solidaridad. Es una declaración genérica pero de mucha importancia hermenéutica en el contexto general del sistema constitucional. Es concordante, por ejemplo, con el artículo 14, que establece que la educación «(...) Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad(…)>>.

El carácter de República independiente significa que el Perú no tiene ningún tipo de sometimiento formal a otros Estados ni a organismos del sistema internacional. Desde luego, el Estado se encuentra obligado por los tratados internacionales que suscribe, sean bilaterales o multilaterales; pero esta es una situación distinta porque es una palabra empeñada que, formalmente, aceptó por su libre decisión.

La definición de República soberana significa, por otro lado, que no existe otro poder dentro de la sociedad que el que tiene el Estado. En otras palabras, el poder de la República es supremo. BODINO decía que «la soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una República». Es por ello que coincidimos con la tesis de Alberto BOREA, para quien la soberanía encarnada en el Estado ampara características únicas e indelegables: «Sólo el Estado pretende decidir sin referencia a ningún orden ajeno a él y actuar desde una perspectiva vinculante sobre toda la población que supone debe


obedecerlo sin necesidad de recurrir a la fuerza. La presunción de validez de sus dictados es una de las consecuencias necesarias del criterio de soberanía»250.

Estas afirmaciones deben hacerse dentro de sus justos límites. El poder supremo verdaderamente fundacional de la sociedad política lo tiene el pueblo a través del ejercicio del poder constituyente, que establece la Constitución. Luego, lo que existen son poderes constituidos, concepto elaborado para significar que éstos tienen poder, pero no pueden modificar la Constitución que los pone, precisamente, en la situación de tener poder. Por tanto. los representantes que tienen poder constituido son detentadores de la máxima decisión dentro del Estado, porque son representantes del pueblo. Es éste quien tiene y retiene el último grado de poder formal de la sociedad.
Este último poder puede ser ejercitado de muchas maneras, entre ellas, por elección, referéndum e iniciativa popular en los términos de la ley.

El segundo párrafo del art. 43 establece que el Estado es uno e indivisible. Se afirma, una vez más, el principio de que el Estado peruano es íntegro en su totalidad y en sus partes; vale decir, una unidad absoluta. Esto es particularmente aplicable cuando se discuten temas de regionalización y descentralización, que tocaremos más adelante. Que el Estado sea uno no afecta esos temas, pues no los excluye; pero sí son necesarias grandes dosis de pragmatismo y conocimiento para poder conciliar ~ tanto el carácter unitario como el descentralizado y regional y, con ello, elaborar las normas de relación de las entidades gubernativas de los diversos niveles: local, regional, muncipal, etc.

El tercer párrafo se refiere a las características del gobierno del Estado. Dice, en primer término, que el gobierno es unitario. El fundamento de tal aseveración ha sido analizado ya en el párrafo anterior: significa que hay una dimensión gubernativa del Estado que tiene alcance nacional. Es lo que llamamos el Gobierno Central: los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, a los que hay que añadir varios otros órganos de singular importancia: el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, etc. En conjunto y según sus especialidades y competencias, estos órganos gobiernan el país. Tendrán, sin embargo, que respetar las competencias que la Constitución o las leyes atribuyan a otros niveles de gobierno descentralizado (regional o local).

El carácter representativo del gobierno consiste en que los gobernantes de todos los niveles tienen respaldo directo o indirecto en la elección popular, y que por ello representan al pueblo en las decisiones que toman. Es lo que la teoría denomina


legitimidad de origen. Esto no quiere decir que estén sujetos a hacer lo que el pueblo desea que hagan -porque ello sería estar sujetos a mandato imperativo- pero sí que actúan en nombre del pueblo y con el deber de procurar el bien del país. La representación, como lo hemos sostenido anteriormente, implica un compromiso de relación y respeto entre representante y elector, debiendo existir también, como necesario correlato, una responsabilidad exigible por la ciudadanía 251.

Dice también el tercer párrafo del artículo que comentamos que el gobierno es descentralizado. Ello significa que no todo el poder de decisión reside en el nivel nacional del Estado: también hay organismos de gobierno intermedios -regionales y locales- que tienen competencias propias y exclusivas, que ejercen sin consultar al Gobierno Central, y sin que éste pueda intervenir en ellas. Lograr esto es, obviamente, tarea de largo plazo y de educación política, porque es muy difícil que los gobernantes nacionales, por sí mismos, respeten el poder constitucional o legalmente entregado a instancias inferiores. El grado de apertura de un gobierno puede fácilmente medirse por la forma en que reconoce la autonomía de los organismos descentralizados sobre los cuales está, pero sobre cuyas competencias no debe actuar.

Finalmente, el principio de separación de poderes tiene como postulado fundamental que el poder público de un determinado nivelo ámbito territorial no recaiga en manos de una o de pocas personas, sino que sea distribuido entre órganos, de manera que cada uno de éstos tenga una cuota de poder -esto es, de ejercer competencias- y al propio tiempo la posibilidad de controlar efectivamente a los otros poderes. De esta manera se evita la tiranía, que consiste en el ejercicio exclusivo -y en la inmensa mayoría de los casos acompañado de abusos- por parte de una persona o un grupo de personas.

La historia ha registrado muchas formas de poder centralizado en una o en pocas manos. Tal vez una de las más significativas fue la de la Monarquía Absoluta, existente en Europa entre los siglos XVI y XIX. Contra ella, precisamente, irrumpieron primero los ingleses, con cruentas luchas a 10 largo de todo el siglo XVIII, y los continentales luego durante los siglos XVIII, XIX Y ya con menor intensidad en el siglo XX.

Fueron el Parlamento inglés, con sus triunfos luego de la Revolución de 1688; el Continente europeo, con el impulso significativo de las ideas de Montesquieu; y los ciudadanos de los que luego serían los Estados Unidos de Norteamerica, inspirados también por los liberales de Europa, quienes desarrollaron la idea de que no era buena decisión institucional mantener el poder concentrado en la persona del Rey, sino que



había que crear diversos órganos que se distribuyeran las competencias, al tiempo que se controlaban entre sí para evitar abusos. Así aparece la teoría de la separación de poderes. Hoy, ella es uno de los pilares de la organización del Estado democrático contemporáneo. La separación de poderes tiene diversas formas de organizar la institucionalidad del Estado. También es susceptible de ciertas críticas, más allá de sus indiscutibles bondades, por la manera concreta como se objetiviza en la democracia contemporánea. Esta teoría ha sido sometida, igualmente, a reformulaciones integrales, como la de Karl LOEWENSTEIN, de la escuela alemana del Derecho, o por las corrientes de la sociología constitucional desarrolladas en Francia. Todo ello lo abordamos en el análisis sistemático de esta Constitución, en ]a parte correspondiente a la organización del Estado.

Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.

Bajo la denominación «deberes primordiales del Estado» el presente artículo establece las finalidades más importantes a cargo del Estado, en su relación permanente con la Nación.

El primer deber que se menciona es el de defender la soberanía nacional. Como hemos dicho al comentar el artículo anterior, la soberanía tiene tradicionalmente dos sentidos complementarios entre sí: equiparidad soberana de los Estados en la escena internacional, y poder supremo al interior del Estado nacional. Estos son los dos sentidos que tiene este primer deber. Tiene que ver tanto con la protección del Perú frente a las amenazas del exterior, como frente a las amenazas que provengan del interior. Se amenaza la soberanía cuando un Estado extranjero pretende parte de nuestro territorio o su dominación política. Pero también queda amenazada cuando una fuerza organizada y con múltiples ramificaciones, el narcotráfico por ejemplo, pretende ejercer influencia en las decisiones internas para facilitar sus actividades.

Vinculado a este tema, aunque con perspectivas más amplias, está el segundo párrafo del artículo, que se refiere a la política de fronteras y al desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas en concordancia con la política exterior. Estos aspectos de la política



nacional tienen relevancia porque la política de fronteras, que es aún muy importante en América Latina por su propia configuración histórica, es decisiva para la paz y el progreso de un país. Si el Estado no tiene una política sólida en esta materia, surgirá la amenaza de pretensiones exteriores que harán desviar recursos del desarrollo hacia el peligro de un conflicto armado. Fronteras solucionadas significa, por ello, una mejor posibilidad de paz y progreso. La cohesión de las zonas fronterizas tiene que ver con su pertenencia a la Nación y su carácter de borde, de zona de contacto con otras naciones. Esto tiene muchas dimensiones que incluyen la cultural y educativa, pero también la económica. Sobre esto último, se debe garantizar que las zonas de frontera estén integradas al sistema económico nacional, para evitar que una dependencia significativa del país vecino pueda conducir a un debilitamiento del lazo nacional con ellas. La política exterior del Estado tendrá que contemplar expresamente estos asuntos.

La Constitución traza las líneas maestras del «deber ser» del Estado peruano en materia de política de fronteras. Pese a ello, uno de los problemas irresueltos siempre ha sido la desatención a la que han sido sometidas las poblaciones y territorios cercanos a nuestras fronteras. Numerosos estudios han coindidido en afirmar que estos pueblos son, contrariamente a] interés estratégico de su ubicación, los que menos desarrollo han tenido, tanto en términos educativos y culturales como de inversión económica.
Urge, por ello, que el término «política de fronteras» no sólo sea una bien intencionada disposición constitucional, sino que también se traduzca en acciones concretas y a largo plazo por parte del Estado.

El segundo deber del Estado es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, que son los derechos establecidos tanto dentro de la Constitución, como los demás que, según el art. 3, sin estar taxativamente descritos, deban ser considerados como tales. La vigencia de los derechos humanos debe entenderse como compromiso de respeto pleno a la persona humana, promoviéndola integral mente y absteniéndose el Estado de todo acto u omisión que pudiera afectar el goce de estos derechos. La vigencia se garantiza de diversas maneras, todas confIuyentes entre sí:

- Educando, en primer lugar, a los funcionarios públicos, personal encargado de la seguridad y e] orden y a la población en el respeto de los derechos. Hay que recordar aquí el mandato del tercer párrafo del arto 14 de la misma Constitución.
Si se crea una conciencia de obligatoriedad y desarrollo de los derechos humanos, se estará contribuyendo efectivamente a su cumplimiento.

- Estableciendo la institucionalidad que permita su protección. Para ello debe asegurarse, en primer lugar, la existencia y funcionamiento independiente de todas las instituciones constitucionales relacionadas al tema, particularmente el Tribunal Constitucional y la Defensoría del Pueblo.



- En general, es muy importante para la garantía de los derechos humanos que el proceder de la autoridad sea compatible con ellos. Lo anterior implica la necesidad de fijar códigos de conducta y entrenar a los funcionarios públicos, para hacer posible el pleno respeto de los derechos humanos, particularmente por los organismos que tienen como función básica la represión de conductas ilícitas en la sociedad.

El cumplimiento de este deber impone al Estado, y más directamente al gobierno, deberes ineludibles en el sentido que hemos propuesto, tanto en el corto como en el largo plazo.

El tercer deber del Estado es proteger a la población de las amenazas contra su seguridad. La seguridad puede ser considerada como una situación de cumplimiento esencial de los derechos del ser humano, a fin de que tenga la posibilidad de progresar tanto espiritual como físicamente. La seguridad supone desde la posibilidad de alimentarse, hasta la de acceder al bienestar espiritual a través de la cultura, pasando por una situación familiar estable, por una educación debida y por un trabajo que le permita subsistir, entre otros elementos esenciales.

La seguridad implica, desde un punto de vista más descriptivo, los aspectos físico, emocional, psicológico y espiritual. El aspecto físico entendido como la seguridad corporal en su sentido más extenso y completo. El aspecto anímico como la seguridad de tener un desarrollo adecuado de las emociones en el proceso de socialización, tanto familiar como social. La seguridad psicológica como el elemento que permite desarrollar adecuadamente todas las funciones humanas superiores, y la seguridad espiritual como un fenómeno más globalizante de la persona, que incluye cultura, valores y posibilidad de creación para realizarse según sus preferencias.

Es deber del Estado, en orden a la protección contra las amenazas a la seguridad de sus nacionales, promover la existencia de un ambiente social que garantice todos estos aspectos de realización de derechos para la persona. Obviamente, no corresponde al Estado intervenir detalladamente en cada uno de los ambientes que son necesarios para que la seguridad se realice plenamente.

Como puede apreciarse, el tema de la seguridad abarca también la protección contra la delincuencia y el terrorismo. Probablemente este es el aspecto que más primó en la deliberación constituyente. Pero es mucho más amplio y complejo, al tomar en cuenta otros aspectos que son necesarios para el desarrollo del ser humano en la sociedad. Una comprensión ciudadana cabal del problema, permitirá que la política cotidiana se vaya adecuando progresivamente a los imperativos de este deber constitucional del Estado.



Es preciso anotar que el arto 58 establece que uno de los ámbitos de actuación del Estado en asuntos económicos es la seguridad. Deberá, por tanto, asignar recursos que permitan que la situación de seguridad de la población mejore significativamente.

El cuarto deber establecido en el arto 44 para el Estado es la promoción del bienestar general, que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

El bienestar general es un concepto vinculado a la naturaleza misma de la sociedad.
Los defensores de la teoría del contrato social tomaron diversos criterios para explicar el paso del estado de naturaleza al estado de sociedad e, inclusive, sostuvieron que eran distintos los bienes que se establecían o se mejoraban al pasar de un estadio al otro. Pero todos coincidieron en decir que la finalidad de pasar de una forma a la otra era lograr una vida mejor para todos los componentes del grupo. Así pues, el bienestar general es un concepto a la vez individual y social. Es individual en el sentido que cada persona tiene que progresar para sí misma y en su entorno familiar. Es social porque es en el conjunto social, en la buena disposición y en las buenas perspectivas de la sociedad que puede realizarse mejor el progreso individual antes mencionado.

Lo individual y lo social interactúan permanentemente y no puede haber progreso en uno sin progreso en el otro, salvo situaciones verdaderamente excepcionales o aisladas. En este sentido, el bienestar general se relaciona con otras dos normas que hemos visto anteriormente, aunque no se agota en ellas: una, la definición del Perú como una República social (artículo 43 de la Constitución), y otra, la educación para la solidaridad (artículo 14 de la Constitución).

El bienestar general se fundamenta en dos pilares. El primero de ellos es la justicia y debemos entenderla, en consonancia con lo dicho anteriormente, en un sentido social.
Acercarse a un concepto de justicia social que pueda ser aplicado a la realidad y que tenga el efecto benéfico de equilibrar las diferencias para que todos puedan tener su oportunidad de bienestar, es un objetivo de largo plazo y de mucho compromiso y creatividad.

Como es obvio, este reclamo de justicia afecta a la administracion de justicia que formalmente tiene a su cargo el Poder Judicial, pero la trasciende para hacerse necesario también en otros ámbitos de la decisión política del Estado. En realidad, la actividad del Estado en sí misma debe estar impregnada de espíritu de justicia en todos sus actos y niveles. En este sentido, es un principio orientador general y también, hermenéutica de la interpretación del sistema jurídico en general.

El desarrollo integral y equilibrado de la Nación es el otro pilar del bienestar general.
El desarrollo significa crecimiento con distribución. Crecimiento es el dinamismo

impuesto a la economía para que los volúmenes de producción de riqueza sean óptimos en relación a la explotación racional de los recursos de un país. No hay progreso sin crecimiento; pero a la vez, no hay justicia si no existe una distribución que considere la decisión de practicar la solidaridad. La distribución en ese sentido es la posibilidad de que todos los sectores sociales accedan a beneficiarse del crecimiento de la producción. La proporción en que unos y otros finalmente participen de la riqueza no es un asunto constitucional sino político y ético; pero el significado del concepto de desarrollo que manda la Constitución, es que todos tengan participación, por diferenciada que sea.

El concepto integral pretende decir que el desarrollo no debe focalizarse en partes, sean estas funcionales o territoriales. La responsabilidad del Estado es que todo el territorio y todos los grupos humanos puedan progresar y ser equilibradamente desarrollados.

El concepto equilibrado quiere decir que el desarrollo no debe estar orientado a unos grupos sociales, a partes del territorio o determinados sectores de actividad.
Tiene que referirse a todos los ámbitos, buscando compensar las desventajas de unos con las ventajas de otros. En el Perú hay un desequilibrio fundamental entre la zona de Lima y Callao y el resto de la República. Sólo compensar este desarrollo ~ desequilibrado demandará muchos esfuerzos en el largo plazo. Es mandato constitucional hacerla.

En el segundo párrafo del arto 44, además de lo ya comentado, se manda promover la integración, particularmente la latinoamericana. Esta norma, por cierto, debió merecer tratamiento en un artículo propio, porque engloba a otras dimensiones del Estado; responde a la necesidad de un país de incorporarse en el marco más amplio de los grandes acuerdos regionales y funcionales que existen en el mundo para las relaciones, particularmente las económicas, en un contexto de interconexión y globalización de los vínculos humanos en todo el Orbe. Esta realidad, acentuada dramáticamente por el proceso tecnológico en los últimos años del siglo XX, tiene que reflejarse en vínculos estrechos y en el manejo de la creciente interdependencia de unos Estados con otros.

El ámbito privilegiado del Perú es su contexto geográfico, que resulta ser América Latina. Por eso se da un interés preferencial a este tipo de integración. Sin embargo, hay conciencia de que no es el único ámbito de integración que corresponde al Perú y por ello se manda, genéricamente, promover la integración. En los últimos años, el Perú ha estado particularmente activo en la región del Pacífico, especialmente vinculado a países del Asia. Ello forma parte de otro contexto que debemos aprovechar como país.


Para el cumplimiento de todos estos fines, el Estado debe comprometer el íntegro de sus recursos y posibilidades. No se trata de que la política de derechos humanos corresponde al sector Justicia y al Sector Interior, la política internacional a la Cancillería y la de seguridad al Ministerio de Defensa. No es lo que exige la Constitución, que establece todo ello como deberes primordiales del Estado, es decir de todo el conjunto. Es responsabilidad de los gobiernos hacer que este mandato se cumpla integralmente, en el contexto de los planes generales de gobierno que elaboren según sus propias opciones políticas.

2. Pueblo, Poder y Constitución

Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder.
Hacerlo constituye rebelión o sedición.

Es principio básico de la teoría liberal, a la que esta Constitución se ciñe en cuanto modelo de referencia, que corresponde al pueblo un rol importante en las decisiones políticas; en él radica el poder, siendo conforme a su voluntad la conformación del gobierno. Pero, ¿qué es el poder? La moderna doctrina constitucional no ha establecido una definición unificadora, aun cuando ha dado líneas directrices en cuanto a sus manifestaciones y resultados252. Sin embargo, para los efectos y perfil metodológico de este trabajo, tal vez la definición de Pablo LUCAS VERDU sea una de las más aproximadas y concretas: (el poder) «... es la capacidad de una persona o conjunto de personas de imponer sus decisiones a una comunidad, determinando su obediencia y garantizándola, si es menester, con la coerción»253.

A su vez, André HAURIOU glosa la siguiente caracterización:

«El poder es una energía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa del gobierno de un grupo humano y que les permite imponerse gracias al doble ascendiente de la fuerza y de la competencia. Cuando no está sostenido más que por la fuerza, tiene el carácter de poder de hecho, y se convierte en un poder de derecho por el consentimiento de los gobernados»254.



La primera parte del artículo que comentamos establece que el poder emana del pueblo y que quienes lo ejercen están sometidos a los límites y responsabilidades que el sistema jurídico establece. Se configura aquí un sistema republicano y democrático que es, además, representativo, lo que al mismo tiempo refleja una característica declarada del Estado peruano, según el artículo 43 de la Constitución. Los rasgos que hay que destacar de este modelo de organización del poder son los siguientes:

- El poder emana del pueblo porque éste es su detentador originario. Nadie más que él lo tiene en sus manos. Sin embargo, no es el pueblo el que ejerce el poder de manera cotidiana. Lo hacen quienes por delegación han recibido el gobierno del Estado.

Esto equivale a decir que el pueblo no tiene todo el control del poder del Estado, pero sí que lo origina y en ciertos aspectos lo orienta a través de decisiones que son trascendentales y que aparecen en la Constitución. Las principales son:

A) El derecho de elegir al gobierno en sus diversos niveles, sea nacional, regional o 10cal255.

B) El derecho de votar en referéndum, contenido también en los artículos 2 inciso 17 y 31, a los que hay que añadir el art. 32 de la Constitución.

C) El derecho de remoción o revocación de autoridades y de demandar la rendición de cuentas, establecidos también en los artículos anteriores. Para el caso de las autoridades municipales, hay mención expresa a su revocabilidad en el arto 191.

D) Los derechos de iniciativa legislativa y de reforma constitucional que pertenecen al mismo género y que están contemplados en los artículos 2 inc. 17, 107 Y 206 de la Constitución.

E) El derecho de los vecinos de participar en el gobierno municipal de su jurisdicción, establecido en el art. 31 de la Constitución.

Aunque se halla entremezclado entre varios de estos derechos, no puede dejar de mencionarse expresamente el poder constituyente del pueblo que, como ha escrito Pedro DE VEGA 256, actúa como gran regulador de la organización integral del Estado

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255 Las normas genéricas que amparan este derecho son el inc. 17 del arto 2 y el arto 31 de la Constitución. Normas específicas son el arto 90 para los congresistas, el 111 para el Presidente de la República, el arto 152 para jueces de paz, el191 para las autoridades municipales y el 198 para las autoridades regionales.
256 DE VEGA, Pedro: La Reforma Constitucional y la problemática del Poder Constituyente. Tecnos, Madrid, 1985, p. 239.

y que puede modificar las reglas constitucionales en cualquier momento y de la forma que estime pertinente, sin estar sometido a las reglas que establezca la propia Constitución. De hecho, ello ya sucedió en 1978 y 1992, cuando fueron convocadas y votadas dos Asambleas con función constituyente -y con apoyo popular- a pesar que las constituciones formalmente en vigencia preveían otros mecanismos de modificación. Esto, por lo demás, está extensamente reconocido como una decisión popular válida en la teoría del Estado vigente.

- El poder es ejercido directamente. Esta definición, en el contexto sistemático de la Constitución, abarca a los representantes elegidos para gobernar, a los que menciona genéricamente el art. 2 inc. 17 (<>; 31 (<>; y, 43, que establece que el Gobierno del Estado «(...) es representativo (...)>>.

Se establece así un modelo de organización del poder que es de democracia representativa: el pueblo elige y los gobernantes elegidos ejercen el poder en representación del pueblo.

- Los gobernantes ejercen el poder sometidos a las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Esto conforma el Estado de Derecho, en la medida que el poder no se ejerce al arbitrio del gobernante. Así fue durante largo tiempo, y la tentación anda siempre rondando a los gobernantes y autoridades que no tienen vocación democrática ni solidez en su ética política. Los fundamentos de la concentración del poder están en la reflexión de autores como BODINO, HOBBES y BOSSUET. Todo ello corresponde a un período muy importante del desarrollo del Estado moderno, que fue la monarquía absoluta. En nuestros países la concentración demandó menos elaboración y fue casi siempre fruto de comportamientos más burdos: el «cuartelazo», la ambición desenfrenada de los caudillos o la intriga de políticos cínicos. Hoy, sin embargo, tiende a consolidarse una concepción que estima que son las normas constitucionales y jurídicas las que deben regular la acción del poder del Estado. No hay pues ahora, como tendencia, gobernantes con poderes absolutos o de libre disposición, ni siquiera en las monarquías constitucionales. En estas últimas, como es evidente, los propios monarcas deben jurar y luego obedecer la Constitución.

La democracia representativa no es, sin embargo, un fenómeno puramente librado al mandato de las leyes. Tiene tras de sí toda una concepción del Estado, la sociedad y la Nación. También tiene principios que aunque no estén legislados deben ser observados, como por ejemplo la relación que debe existir entre representante y

representado. No corresponde en este análisis exegético entrar en los detalles de esta teorización.

La segunda parte del arto 45 establece la sanción para quienes se arrogan el ejercicio del poder que emana del pueblo y que no es otra que la de considerar delictiva esa conducta: rebelión o sedición.

El delito de rebelión está tipificado en el arto 346 del Código Penal, que dice: «El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación».

El delito de sedición, por su lado, está en el artículo siguiente: «Artículo 347.- El que, sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años».

Un aspecto de ética política y cívica que no puede dejar de señalarse en el presente ~ trabajo, es que sería deseable, para salud de la conciencia de la República, que quienes prepararon, defendieron y ratificaron posteriormente un golpe de Estado como el del 5 de abril de 1992, deberían dar a la ciudadanía una explicación del porqué -al tiempo que mantienen dicha actitud- establecen como mayoría una norma como ésta del arto 45 en la Constitución. La inconsistencia de las dos conductas es manifiesta y no debería ocurrir en la actuación de una fuerza política que no sólo fue elegida popularmente, sino que tuvo la responsabilidad de ser la mayoría absoluta en el Congreso Constituyente. La conciencia cívica del ciudadano se forma adecuadamente cuando hay consistencia en las conductas de los líderes. En esto es claro que no la hubo.

Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes.

La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.

Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas.

El dispositivo transcrito ya existía en la Constitución de 1979 con un texto más elaborado y preciso. No fue capaz, sensiblemente, de soportar la dura y vergonzosa

prueba del golpe de Estado de 5 de abril de 1992. No obstante, se mantiene en la nueva Carta.

Interesa, para entender mejor el texto que comentamos, anotar algunas ideas que juzgamos oportunas de formular. En efecto, el Estado peruano, no de ahora sino desde los albores de la Independencia, siempre fue utilizado -algunas veces con intención y otras sin ella- para desarmar a la sociedad civil, intervenirla y amedrentarla para que así ésta se vea desprotegida ante los constantes abusos en el ejercicio del poder. La tendencia autoritaria que ha caracterizado a aquellos regímenes surgidos de la fuerza y que presciden de la Constitución, siempre ha visto como una amenaza la posibilidad de que la población civil defienda, de modos activos, la vigencia de la democracia. En ese sentido, la razón de fondo que creemos entender del artículo que comentamos, radica en la necesidad de que el pueblo pueda insurgir para defender el Estado de Derecho, sin necesidad - incluso- de acudir necesariamente al levantamiento armado.

El primer párrafo del art. 46 exime de obediencia al ciudadano frente a quien usurpa el poder o asume funciones públicas violando la Constitución y las leyes.
Es una larga tradición occidental, que se remonta fácilmente hasta LOCKE, a fines del siglo XVII, pero que ya puede encontrarse formulada para ciertas hipótesis, en el pensamiento medioeval y en el de los protestantes de la última etapa del siglo XVI.

La idea central es que un gobierno usurpador o violador de las normas fundamentales que rigen la sociedad, no sólo actúa injustamente, sino que rompe las reglas que le darían su propia legitimidad y, en consecuencia, pierde la autoridad que debiera tener.

El artículo no obliga a no obedecer, solamente otorga la posibilidad de no hacerlo en dicha circunstancia. Desde luego, como ha sido claro a lo largo de la historia, ésta no es una facultad dada a una persona individualmente considerada, sino a los grandes movimientos del pueblo en contra de los tiranos. El artículo constitucional legitima la desobediencia a un gobierno usurpador, para que ceda el poder que adquirió ilegítimamente. Si el gobierno no cede y vence, entonces las provisiones constitucionales valdrán de poco 257.



La no obediencia se extiende tanto a los gobernantes, es decir, a quienes ejerzan cargos políticos, como a los funcionarios que también asuman funciones de la manera señalada, aunque no tengan cargos políticos sino administrativos.

Establecido un gobierno inconstitucional, el pueblo tiene derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Es decir, que las acciones que el pueblo lleve a cabo para restablecer la constitucionalidad, son lícitas y por consiguiente no deben ser constitucionalmente sancionadas. Como en el párrafo trasanterior, aquí también la legitimidad de la insurgencia sólo tiene significación real, política, si es que triunfa. Si el gobierno usurpador permanece, lo hará de Jacto, pero obviamente no habrá legitimación para los actos que pretendan su deposición. Estos ocurrirán, en todo caso, con un cambio de gobierno que suponga un cambio de sentido en este particular aspecto de la política del momento.

Este segundo párrafo recoge el derecho de insurgencia, que es también característico de la literatura moderna sobre el Estado, y que concuerda estrechamente con el derecho de no obedecer comentado antes. De hecho, las protestas populares de este tipo suelen aparecer con dos manifestaciones confluyentes: la huelga política y la actividad hostil al gobierno. Son dos actitudes que normalmente un gobierno toma como causas de alteracion del orden público. En este punto el desenlace de los hechos es esencialmente político, no jurídico, pues corresponde a una puja de fuerzas libres de reglas. Al final, triunfará una sobre la otra y le impondrá su legalidad.

En la literatura clásica, el derecho de insurgencia se produce cuando el gobernante incumple los propósitos para los cuales está en el gobiern0258. Es una concepción política y amplia del derecho. En la Constitución ha sido restringido a la defensa de la constitucionalidad; es decir, tiene una teleología de naturaleza jurídico-política.

El último párrafo del artículo bajo comentario establece que son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas. Norma pertinente porque el acto que se origina en la actuación de quien no tiene legitimidad, carece de validez jurídica.

En este punto hay que distinguir, desde luego, el hecho del Derecho. En los hechos, y mientras existe el gobierno usurpador, es muy difícil que sus actos carezcan de validez, pues son cumplidos como un hecho de fuerza mayor por la sociedad. La nulidad de Derecho existió siempre, pero puede aparecer recién cuando ese gobierno usurpador ha concluido sus funciones. A partir de ese momento se tendrán por no

A pesar de que contamos con esta norma en nuestro sistema constitucional desde 1979, ha sido tradición aceptar la validez de los decretos leyes dictados por gobiernos de facto. La Corte Suprema dictó una sentencia a mediados de los años sesenta, a partir de la cual se ha tomado como regla jurisprudencial que los decretos leyes tienen validez mientras no sean modificados o derogados. Esta práctica es ahora inconstitucional, pero se sigue aplicando, no sólo con los legitimados decretos leyes del gobierno de 1992, sino con todos los de épocas anteriores que aún continúan vigentes.


Artículo 47.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley. El Estado está exonerado del pago de gastos judiciales.

Los procuradores públicos son abogados que tienen nombramiento expreso en calidad de tales, y que tienen como función defender a las entidades del Estado en los juicios que ellas promueven contra terceros, o que se promueven contra ellas. Son los abogados de parte del Estado. La exoneración de gastos judiciales al Estado es un privilegio que se le otorga y que es generalmente aceptado en la literatura especializada, entre otras razones, porque es el propio Estado el que financia la existencia del Poder Judicial.

Recientemente se ha promulgado una norma que nos parece importante mencionar, pues tiene relación directa con los procesos en que el Estado es parte demandada y debe ser tomada como una señal de alerta para los litigantes. En efecto, mediante la Ley N° 26599, publicada el 24 de abril de 1996, se sustituye el art. 648 del Código Procesal Civil y se establece que son bienes inembargables los bienes del Estado. Además, se agrega que las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del sector al que correspondan.

Lo anterior quiere decir que en adelante los juicios que se ganen al Estado no podrán ser objeto de medidas precautelatorias a bienes inmuebles que pertenezcan a aquél; menos aún solicitar su remate una vez consentido el proceso. El litigante que resulte favorecido en el proceso deberá contentarse con gestionar ante el Ministerio de Economía y Finanzas para que incluya el monto indemnizatorio en el presupuesto del sector que, como se sabe, es aprobado en conjunto una vez al año. Vale decir, si un



proceso se ganó, por ejemplo, en enero de determinado año, el titular del derecho beneficiado tendrá que esperar a enero del próximo año para poder hacer efectiva la resolución judicial que lo favoreció. Esto último sin contar con el trámite burocrático que ello conlleva.

3. Aspectos referentes a la Nación y a la Nacionalidad

Artículo 48.- Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley.

El idioma oficial del Estado es el castellano. Es formalmente utilizado en todo el territorio de la República como tal. También son oficiales, pero sólo en las zonas donde predominen, el quechua, el aimara y otras lenguas aborígenes existentes.

Respecto del término «idioma oficial» conviene hacer algunas precisiones. La palabra oficial suele emplearse en referencia a lo que tiene un valor jurídico público, reconocido ~. como tal por el Estado o porque directamente lo identifica. En este sentido, «idioma oficial» es el que emplea formalmente el Estado. Pero la decisión de éste de adoptar un idioma para que los ciudadanos se expresen, haciéndolo extensivo a todo el territorio, nace de una realidad histórica, sociológica y cultural.

Para que haya un idioma oficial tiene que haber una lengua nacional que predomine en cuanto a su uso sobre otras, aunque estas últimas concurran en determinadas regiones. Por lo tanto, el idioma oficial será también aquel en el que las personas tienen derecho a expresarse y a entender. El castellano se utiliza en todo el Perú, pero coexisten con él otros idiomas. Esto quiere decir, por ejemplo, que en una zona de habla quechua, las personas tienen el derecho de exigir que las actuaciones oficiales -y aún los escritos- sean hechos en la lengua aborigen del lugar. Cuando sea el caso, habrá de proveerse de intérprete . para reconocer este derecho.

Reconocer a otras lenguas que no son el castellano el carácter de lenguas oficiales, contribuye al mutuo respeto que se deben las personas y las culturas que coexisten en la pluriculturalidad del Perú. La norma está estrechamente emparentada con el derecho a la identidad cultural y también con el de utilizar el propio idioma (art. 2 inc. 19 de la Constitución). Indudablemente, el derecho de usar el propio idioma es más amplio que el carácter oficial de todos estos idiomas, porque también reconoce el derecho de los extranjeros a utilizar su idioma ante las autoridades.

Artículo 49.- La capital de la República del Perú es la ciudad de Lima. Su capital histórica es la ciudad del Cusco.

Son símbolos de la Patria la bandera de tres franjas verticales con los colores rojo, blanco y rojo, y el escudo y el Himno Nacional establecidos por ley.

Es una norma que ratifica aspectos formales importantes del Estado y de la Patria.
Establece la capital de la República y también eleva al rango de capital histórica a la ciudad del Cusco, por su valor como una de las fuentes culturales y raciales de la peruanidad y también por su enorme significación a nivel mundial.

Al establecer la Constitución que la capital de la República es la ciudad de Lima, lo que queda reconocido es el vínculo jurídico de ella con toda la República. Pese a ello, esta situación jurídica especial de la ciudad de Lima ha sido muchas veces entendida como símbolo de concentración y centralización del poder y de las instituciones del Estado, además de entender que viviendo en Lima «se está más cerca al poder». Lo que creemos es que ambos fenómenos agobian al Perú y a la misma capital de la República, como oportunamente lo comentaremos en el Capítulo referido a la descentralización y los gobiernos locales.

La bandera peruana, el escudo y el himno nacional, son símbolos tradicionales de la Patria. Están regulados por ley.

Artículo 50.- Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración.

El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas.

La Constitución de 1933, en su arto 232, estableció una estrecha vinculación entre Iglesia Católica y Estado de la siguiente forma:

«Respetando los sentimientos de la mayoría nacional, el Estado protege la Religión Católica, Apostólica y Romana. las demás religiones gozan de libertad para el ejercicio de sus respectivos cultos».

Añadía el artículo 233 que «El Estado ejerce el Patronato Nacional conforme a las leyes ya las prácticas vigentes».

El tratamiento constitucional del tema era muy tradicional y, en cierta medida, discriminador con las demás confesiones, lo que no condecía exactamente con el principio de libertad religiosa.

Al discutirse el tema en la Asamblea Constituyente de 1979, la jerarquía de la Iglesia Católica presentó un documento en el que se dijo y propuso lo siguiente:

«La ayuda que la Iglesia presta con la colaboración económica del Estado, es debidamente comprendida y apreciada por la comunidad nacional. Las autoridades y los políticos conocen la insistencia con la cual los pueblos más abandonados reclaman esta atción coordinada.

Tal cooperación, sin embargo, debe establecerse ahora con formas modernas.
Así, la vieja institución colonial del Patronato, hoy convertido en mera fórmula, debe dar paso al reconocimiento de la independencia de la Iglesia, contraparte del respeto de ésta por la autonomía de lo temporal y de los Estados. La idea de «protección» típica de una concepción paternalista superada, debe ceder a una interrelación, sin otro fin que el mejor servicio a la comunidad nacional, tarea diferente pero coincidente del Estado y de la Iglesia en beneficio de un mismo pueblo. El regalismo que impregna artículos de la Constitución que ahora se reemplaza, debe dejar paso a un Estado que, celoso de su autonomía, respeta la de las instituciones y las personas, libre de privilegios, hoy totalmente desaparecidos de las cartas fundamentales del mundo. La idea de «separación» que algunos creen un progreso, significa una realidad individualista del siglo pasado, cuando hoy, comunitariamente, todas las instituciones deben coordinar su acción social propia.

Concretamente es de desear no sólo un reconocimiento general de la libertad religiosa, sino también la garantía de los derechos individuales y sociales que se derivan de aquélla.

Es igualmente fundado que, teniendo en cuenta las creencias de la mayoría nacional así como tomando en consideración el aporte que la Iglesia Católica ha dado históricamente a la Patria y la significación del mismo en la formación de la realidad nacional, el Estado preste a la Iglesia Católica la cooperación conveniente para un mejor servicio de la comunidad, servicio éste que, como el bien común, es la razón de ser y de actuar del Estado.

Tales principios se podrían concretar en el siguiente enunciado:

El Estado reconoce la libertad religiosa y garantiza los derechos individuales y sociales que de ella se derivan, pudiendo establecer formas de colaboración

con las confesiones religiosas.

Teniendo en cuenta las creencias de la mayoría nacional, el Estado presta a la Iglesia católica la cooperación que corresponde a esa situación para el mejor servicio a la comunidad» 259.

Como puede apreciarse del texto que hemos transcrito, el fundamento de lo que contiene este artículo fue presentado por la Iglesia Católica a la Asamblea Constituyente de 1979. Todo lo propuesto por ella fue recogido, tanto en la anterior Constitución como en la actual y de idéntica forma, pues el arto 50 de la Constitución de 1993 es copia textual del arto 86 de la Carta de 1979.

Los aspectos jurídicos esenciales contenidos en estas disposiciones son:

- La mutua independencia y autonomía de la Iglesia Católica y el Estado peruano. Ambos colaboran en lo que les es común, pero se diferencian y son independientes en sus decisiones.

- El Estado reconoce la trascendencia de la Iglesia Católica en la formación histórica, cultural y moral del Perú. Es un reconocimiento a la inserción de la Iglesia en la población y en sus convicciones, puesto que la mayoría absoluta del pueblo peruano se declara católico.

- El Estado presta colaboración a la Iglesia Católica, como consecuencia del dato anterior.

- El Estado respeta a las otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas. No es sencillo determinar qué es una confesión. El Diccionario de la Lengua Española dice que significa para estos efectos: «Credo religioso y conjunto de personas que lo profesan». Esto significa que debe ser un grupo humano que profesa un conjunto de ideas como verdades de fe. Se supone, así, que tiene una cierta estructura y un fundamento espiritual de trascendencia.

- Como marco general de todas estas relaciones entre Iglesia Católica y Estado, y entre éste y otras confesiones, está el derecho humano de libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada, reconocido en el inc. 3 del arto 2 de la Constitución260.

.

Actualmente, las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado peruano se rigen por un convenio que ha sido incorporado a la legislación peruana mediante decreto supremo.

4. La Supremacía de la Constitución

Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal;
la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Este artículo es de gran importancia por sus aplicaciones para el funcionamiento del sistema jurídico. Pero antes de ingresar a su análisis, debe criticarse su pésima ubicación dentro del Capítulo sobre el Estado y la Nación. Se trata de un principio regulador de la actividad normativa del Estado. Debió incluirse, por tanto, a continuación del arto 46 que defiende a la Constitución. Su ubicación actual, entre el reconocimiento a la Iglesia Católica (art. 50) y los aspectos de la nacionalidad (art. 52) es inadecuada y expresiva de desorden conceptual.

~ El artículo bajo comentario dispone las normas esenciales del ordenamiento del sistema jurídico, estableciendo las líneas generales de su jerarquía y el principio de la publicidad como requisito indispensable para la vigencia de las normas de Derecho.

El sistema jerárquico normativo peruano comienza con la Constitución escrita y sigue descendentemente con varios tipos de normas, de las cuales sólo es citada la ley en este arto 51. Vale la pena hacer una revisión del sistema jurídico peruano a propósito del comentario que hacemos, con la finalidad de definir lo más perfectamente posible los rangos y características de las principales normas jurídicas existentes.

Como señala Marcial RUBIO, el sistema legislativo peruano tiene, en la Constitución de 1993, un nivel nacional que corresponde al Gobierno Central, y una dimensión local que corresponde a los gobiernos locales 261 . En la Constitución de 1979 aparecía el nivel regional, correspondiente a los gobiernos regionales. La actual Carta prácticamente no trata de ellos y ha dejado su desarrollo a una ley orgánica.262



El criterio de base empleado por RUBIO permite ubicar en el plano nacional a la Constitución Política como la de más alta jerarquía en el ordenamiento del Estado, y por tanto el eje que prevalece para ubicar de arriba hacia abajo -siguiendo el planteamiento kelseniano-la estructura jerárquica de las normas en el Perú. Por ello mismo, existirá un sistema singular de protección de esta supremacía, que son las garantías constitucionales: Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, Acción de Inconstitucionalidad y Acción Popular. Otro aspecto que diferencia y da trato especial a la Constitución, es que siendo una ley, tiene sin embargo un procedimiento diferente para su modificación. Es lo previsto en el arto 206 para las reformas constitucionales.

El segundo rango jerárquico es la ley. Esta es una atribución del Congreso, que a su vez puede delegarla en su propio seno a la Comisión Permanente y, por vía de excepción que la propia Constitución señala, en el Presidente de la República. Pero las leyes pueden a su vez distinguirse en importancia por su contenido y su relación con la Constitución. Tenemos, así, las leyes de desarrollo constitucional, que nacen por mandato directo de la Carta para permitir el cumplimiento de sus normas; las leyes orgánicas, que según el arto 106 regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también contienen otras materias cuya regulación por ley orgánica está igualmente establecida en la Constitución; en fin, las leyes ordinarias, sobre cualquier materia, a iniciativa de las personas que la Constitución faculta para ello. En cuanto a los decretos de urgencia, éstos tienen fuerza de ley, pero no pueden contener materia tributaria y sólo están referidos a asuntos económicos y financieros «cuando así lo requiere el interés nacional» (art.118, inc. 19).

Los decretos legislativos, por su lado, son actos normativos del Presidente de la República que provienen de expresa delegación de facultades legislativas otorgadas por el Congreso en la ley que fija la materia y por un plazo determinado, no pudiendo delegarse asuntos que no son delegables a la Comisión Permanente (art. 104). Estos decretos legislativos son formalmente leyes y se ubican por tanto en el segundo rango de la jerarquía normativa peruana, aunque con las limitaciones establecidas por la propia Constitución.

Otro asunto que tiene relación con el tema de la jerarquía de las leyes es el referido a los tratados. La Constitución actual ha cambiado la sistemática de la Carta anterior en esta materia. Ahora, cuando el tratado afecta disposiciones constitucionales tiene

...Como único rastro de la función legislativa de los gobiernos locales ha quedado una mención a las normas regionales de carácter general, al tratarse la Acción de Inconstitucionalidad en el inc. 4 del arto 200. La ley de desarrollo constitucional en materia de descentralización todavía no se ha aprobado y habrá que esperarla para establecer si efectivamente las autoridades regionales tendrán capacidad normativa de carácter general en sus respectivas regiones.

que ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma constitucional, antes de ser ratificado por el Presidente de la República (art. 57). El Congreso por su parte sólo aprueba tratados sobre los temas que especifica el art. 56. Por último, el Presidente de la República tiene la facultad de aprobar tratados en todos los asuntos no reservados al Congreso. Fluye por tanto, en relación a la jerarquía, tres niveles o rangos de tratados, según el tipo de aprobación. Como señala nuevamente RUBIO, «unos tendrán rango constitucional, otros de ley y, los que apruebe el Presidente, lo tendrán de decretos supremos (y por tanto rectamente entendidas las cosas, sometidos a las leyes internas)>>263.

En la sucesión jerárquica vienen después de la ley los decretos y resoluciones, que obviamente no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Los decretos y resoluciones comprenden al ámbito del Poder Ejecutivo y tienen su propia nomenclatura y orden, correspondiendo la mayor a los decretos supremos firmados con aprobación del Consejo de Ministros, y la menor, a las resoluciones ministeriales y directorales. Por otra parte, hay que estar a lo dispuesto por la Constitución al autorizar a algunos organismos del Estado a dictar resoluciones en la esfera de su competencia y que en cada caso tienen características especiales. Talla situación del Banco Central de Reserva, el Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales. En todos estos casos la norma es, siempre, la ~ prevalencia de la Constitución.

Por último, debe tomarse también en cuenta que el art. 51 se refiere a la publicidad como esencial para la vigencia de toda norma del Estado. El dispositivo se refiere a la obligación de difundir las normas. A este respecto debe recordarse que el Estado dispone de medios de comunicación oficiales que comprenden la radio, los medios escritos y la televisión.

Artículo 52.- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad.

Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú.

Como ya hemos dicho a propósito del comentario a artículos anteriores, tenemos que diferenciar las calidades jurídicas de persona natural, nacionalidad y ciudadanía.




La persona natural es el ser humano dentro del Derecho desde que nace hasta que muere. El ciudadano es el ser humano como perteneciente a la sociedad política, con derechos y obligaciones. El nacional es un ser humano que tiene un vínculo de relación directa y pertenencia con el Estado del cual es nacional. Forma parte de su sociedad (no política, sino en el sentido social estricto).

Así, la nacionalidad es un vínculo que une al ser humano con un Estado. Según el inc. 21 del arto 2 de la Constitución, toda persona tiene derecho «A su nacionalidad (...)>>. Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos dice en su art. 15.1 que «Toda persona tiene derecho a una nacionalidad». Puede verse, así, que la sociedad internacional y no sólo los Estados, consideran un derecho elemental del ser humano contar con una nacionalidad. Desde luego, en las circunstancias del mundo actual, cuando toda porción de tierra reconocible pertenece al dominio de algún Estado -salvo las tierras inhabitadas de la Antártica- no ser nacional de ninguno de ellos es una desventaja para la vida contemporánea. Pero no solamente constituye desventaja. También afecta el sentido más humano que pueda implicar el derecho a una nacionalidad, pues ella abarca también esenciales vínculos familiares, hereditarios, laborales e inclusive económicos que, si se vieran limitados o despojados arbitrariamente, se atentaría no solamente contra el individuo en concreto, sino también contra toda la filosofía internacional en materia de protección de los derechos humanos.

El arto 52 establece las normas básicas de adquisición de la nacionalidad peruana y distingue tres formas genéricas:

- La nacionalidad peruana por nacimiento, que es un derecho que adquieren quienes cumplen los requisitos establecidos:

a. Los nacidos en el territorio de la República.

b. Los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad.

La nacionalidad peruana por nacimiento es un derecho porque no puede ser negada por el Estado a quienes cumplen los supuestos anteriores. Esto queda ratificado por el inc. 21 del arto 2, que prohibe el despojo de ella.

- La nacionalidad peruana por opción, que no es por nacimiento, y que consiste en el derecho que adquieren ciertas personas de pedir la nacionalidad peruana sin que les pueda ser negada, cumplidos ciertos requisitos establecidos en la ley, entre los cuales deberá estar, necesariamente, el de tener residencia en el Perú, según la parte final del arto 52.


Tradicional adquisición de nacionalidad peruana por opción ha sido el caso de varón o mujer extranjero casado con peruana o peruano.

- La nacionalidad peruana por naturalización, que tampoco es de nacimiento y consiste en la posibilidad de pedir al Estado peruano que otorgue la nacionalidad peruana a quien tiene otra distinta. La naturalización no es un derecho, sino una gracia del Estado, que puede o no concederla, según la evaluación discrecional de las autoridades competentes. Para optar la nacionalidad peruana por naturalización, también se debe tener residencia en el Perú, según la parte final del arto 52. Una vez consentida, el nacionalizado es peruano y no puede ser despojado y ser privado del derecho de ejercer la titularidad de los derechos adquiridos.

En síntesis, una vez aceptada por el Estado peruano la solicitud de nacionalización, el ciudadano que es beneficiado con esta decisión goza, a partir de ese momento, de los mismos derechos y obligaciones exigibles a cualquier ciudadano peruano, salvo las limitaciones expresas de la Constitución y la ley, según se anota en el párrafo siguiente.

En efecto, la diferencia entre peruano por nacimiento y peruano por opción o naturalización es admisible sólo en aquellos casos en que la Constitución o las leyes exigen lo primero como requisito para ciertos cargos o responsabilidades. Por ejemplo, ~ en la Constitución se requiere ser peruano de nacimiento para ser congresista (art. 90), Presidente o vicepresidente de la República (artículos 110 y 111), ministro de Estado (art. 124), magistrado de la Corte Suprema (art. 147 inc. 1), miembro del Consejo Nacional de la Magistratura (art. 156) y fiscales supremos (art. 158). Existen leyes que también exigen el requisito de ser peruano por nacimiento para acceder a otras responsabilidades.

Artículo 53.- La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad.

La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana.

La primera parte del artículo manda que la ley regule las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad. Debe precisarse que, en efecto, existe una norma, la Ley N° 26574, publicada el 11 de enero de 1996, que regula los vínculos jurídicos, políticos y sociales concernientes a la nacionalidad peruana, de acuerdo a los alcances de la Constitución y a los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor.

La mencionada norma establece, en concordancia con el arto 52, los alcances de la nacionalidad peruana, fijando que son peruanos por nacimiento:



1. Las personas nacidas en el territorio de la República.

2. Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el territorio de la República, hijos de padres desconocidos.

3. Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos de nacimiento, que sean inscritos durante su minoría de edad en el respectivo Registro de Estado Civil, sección nacimientos, de la oficina consular del Perú.
Este derecho sólo es reconocido a los descendientes hasta la tercera generación.

A su vez, son peruanos por naturalización:

1. Las personas extranjeras que expresan su voluntad de serio y que cumplan con los siguientes requisitos:

a) Residir legalmente en el territorio de la República por lo menos dos años consecutivos.

b) Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial.

c) Carecer de antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia moral.

2. Las personas extranjeras residentes en el territorio de la República a las que, por servicios distinguidos a la Nación peruana, a propuesta del Po~er Ejecutivo, el Congreso de la República les confiere este honor mediante Resolución Legislativa.

Finalmente, pueden ejercer el derecho de opción para adquirir la nacionalidad peruana:

1. Las personas nacidas fuera del territorio de la República, hijos de padres extranjeros, que residen en el Perú desde los cinco años y que al momento de alcanzar la mayoría de edad, según las leyes peruanas, manifiestan su voluntad de serio ante la autoridad competente.

2. La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y residente, en esa condición, en el territorio de la República por lo menos dos años, que exprese su voluntad de serio ante la autoridad competente. El cónyuge naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad peruana en caso de divorcio o fallecimiento del cónyuge. .

3. Las personas nacidas en el territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos, que a partir de su mayoría de edad, manifiestan su voluntad de serio ante autoridad competente.



La segunda parte del artículo bajo comentario es una norma muy importante, pues establece que la nacionalidad peruana sólo se pierde por renuncia expresa ante autoridad peruana. Esta única posibilidad también está contemplada, en los mismos términos, por el art. 5 de la citada Ley N° 26574. Por consiguiente, ningún acto que determinada persona haya realizado, incluido el de solicitar otra nacionalidad y utilizarla -votando en comicios, utilizando pasaporte distinto del peruano, etc.- privan a un peruano de su nacionalidad.

La única forma de perderla es renunciando expresamente ante una autoridad peruana.
No habrá otro camino. La Ley N° 26574 no establece ningún requisito para la renuncia, entendiéndose que ésta es voluntaria y quedando por tanto el interesado en plena libertad de invocar las causas que mejor crea conveniente para sus intereses.

Por otro lado, lo que sí menciona la aludida ley, son los requisitos para recuperar la nacionalidad de aquellos peruanos por nacimiento que han renunciado a su nacionalidad de origen. Estos son:

1. Establecer su domicilio en el territorio de la República, por lo menos un año ininterrumpido.

2. Declarar expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad peruana.

3. Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial; o acreditar la próxima realización de esas actividades.

4. Tener buena conducta y solvencia moral.

Debe precisarse que de acuerdo a lo establecido por la ley que hemos citado, sólo pueden recuperar la nacionalidad peruana, una vez que la han perdido, los peruanos por nacimiento. Esto quiere decir que, de manera restrictiva, este derecho no les asiste a los que han adquirido la nacionalidad peruana por naturalización y por opción.

'El tema de la nacionalidad siempre ha estado presente en el debate interno. Debe recordarse, por ejemplo, una norma muy criticada, que fue promovida por el congresista de Cambio 90-Nueva Mayoría, Víctor Joy Way, mediante la cual se puso en subasta la nacionalidad peruana a cambio de la realización de inversiones económicas en el país. En efecto, la Ley N° 26174, denominada Ley reguladora del programa de migración-inversión y publicada el 25 de marzo de 1993, estaba destinada, según el arto 1 «a la promoción de inversiones y transferencia de tecnología y a facilitar las actividades económicas y la nacionalización de ciudadanos extranjeros que deseen aportar capital e invertir en el Perú».


 

La ley transcrita, cuestionable desde todo punto de vista, pretendía beneficiar con la nacionalidad peruana a cualquier inversionista extranjero. No interesaban sus antecedentes penales, o si tenían una sólida formación moral, tal como posteriormente lo estableció la ley sobre la nacionalidad. Solamente importaba que tengan recursos económicos, como si esta calificación pudiera acreditar aquella otra, mucho más importante y que es la pieza fundamental para acceder a la nacionalidad peruana: la solvencia moral. ¿ Cuáles eran, realmente, las razones para la dación de una norma tan absurda? La respuesta a esta interrogante es de difícil ensayo. Sin embargo,.pudo percibirse que la ley estaba destinada, especialmente, a la favorecer a migrantes provenientes de los países del oriente asiático; es más, se sospechaba que muchos de los que se acogieron a ella tenían problemas legales en su país de origen.

Resulta importante en este punto referimos al caso del empresario nacionalizado peruano, señor Baruch Ivcher, accionista mayoritario y propietario de Frecuencia Latina, Canal 2 de Televisión. Como se sabe, este medio de comunicación comenzó a emitir una serie de informes periodísticos, en los que se denunciaba, con pruebas irrefutables, algunas actividades ilegales promovidas especialmente por los servicios de inteligencia del Estado peruano. Pueden citarse, por ejemplo, la exibición de la declaración de ingresos del capitán Vladimiro Montesinos Torres, principal asesor del Presidente de la República, que acreditaban ingresos exhorbitantes e imposibles de pagar a un funcionario del Estado. Estos, obviamente, eran ingresos ilegales sobre cuyo origen el gobierno no quiso investigar.

También el mencionado canal televisivo denunció, con imágenes estremecedoras, las torturas a las que había sido sometida la ex agente de inteligencia, Leonor La Rosa, por sus propios compañeros de armas. Este fue, quizá, el hecho político que más afectó al gobierno del Presidente Fujimori, pues el informe dio pie a que quedaran al descubierto una serie de asesinatos y planes siniestros para silenciar a la prensa opositora al régimen. Se supo, por ejemplo, del asesinato y posterior descuartizamiento de otra agente de inteligencia, Mariella Barreto, acusada de filtrar información a la prensa. Igualmente, la opinión pública se enteró de un plan bien montado para atentar contra la integridad física y la vida de periodistas independientes, como es el caso del señor César Hildebrant.

Debe mencionarse, del mismo modo, que el Canal 2 denunció la existencia de un plan destinado a espiar, escuchar y transcribir conversaciones telefónicas de políticos, periodistas, empresarios y hasta artistas de televisión. Dentro de esta ilegal práctica, se pudo demostrar, de manera fehaciente y documentada, el espionaje de que fue víctima el embajador Javier Pérez de Cuéllar, cuando era el principal contendor del entonces candidato reeleccionista en la campaña presidencial de 1995. La prensa mostró más de mil transcripciones de conversaciones sostenidas por el mencionado candidato con sus asesores principales y familiares cercanos. Esto último generó otro



escándalo nacional e internacional, no solamente por la sorpresa que causaban estos actos delictivos, sino también por el hecho de haber espiado, sistemáticamente, a una personalidad tan importante en el contexto internacional: nada menos que el ex Secretario General de las Naciones Unidas.

Todos estos hechos propiciaron que la popularidad del Presidente de la República y de su gobierno en general, cayera estrepitosamente. Pero la reacción de un gobierno acosado por la verdad fue inesperada, y aquí ingresamos al tema de la nacionalidad. Sorpresiva y extrañadamente empezó a difundirse en las revistas Gente y Sí, informes preparados que acusaban al propietario del Canal 2 de haber obtenido ilegalmente la nacionalidad peruana. El objetivo era obvio: silenciar de una vez por todas a un medio de comunicación tan incómodo para el gobierno.

Lo que ocurrió posteriormente no fue sino el desarrollo de un libreto preparado por los servicios de inteligencia del Estado. El director de la revista Gente pidió una investigación sobre su «denuncia» y ésta fue acogida por el Ministerio del Interior, del que luego salieron «pruebas» que demostraban la supuesta ilegalidad de la nacionalización del señor Ivcher. Inclusive, el propio Director General de la Policía Nacional se presentó ante la prensa para sostener estas afirmaciones, olvidándose de ~ su rol no deliberante. Es así que se publica una Resolución Directoral, firmada por un coronel de la Policía, que suspendía la nacionalidad del empresario Ivcher. Esta aberración jurídica pretendía, mediante una simple Resolución Directoral, despojar de la nacionalidad peruana a un ciudadano que había sido incorporado con todos los requisitos legales a tal beneficio por Resolución Suprema que firmó por el entonces Presidente de la República, arquitecto Fernando Belaunde Terry. Cabe recordar que el arto 6 de la ley N° 26574 aunque excediéndose en el extremo de cancelar, señala: La naturalización es aprobada o cancelada, según corresponda, mediante Resolución Suprema. ¿Quién firma una Resolución Suprema? El Presidente de la República.

Pero la ofensiva no quedó allí. Los socios minoritarios de Canal 2, que se habían reunido días antes con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, presentaron una Acción de Amparo, solicitando la administración temporal del canal, hasta que se resolviese el problema legal del señor Ivcher. Indudablemente, esta leguleyada era la estocada final del plan. El juez que conoció del caso, y que no es titular, sino uno de los tantos provisionales que son manejables, expidió una resolución favorable a la demanda, quedando expedito, en consecuencia, el despojo, el que finalmente se produjo.
Hasta aquí los hechos.

Interesa luego de esta breve descripción, referimos a los alcances jurídicos de este abuso político-legal. En principio, y por disposición expresa del artículo que comentamos, nadie puede ser despojado de su nacionalidad, salvo renuncia expresa.
Es el único caso de renuncia de nacionalidad; la Constitución así lo fija y la ley de

desarrollo también: no hay otra posibilidad. La renuncia es facultativa y nace por iniciativa discrecional del directamente interesado. Cualquier disposición en contrario, es inconstitucional y nula de pleno derecho. En consecuencia, todo el procedimiento abierto en contra del empresario Ivcher es nulo, y seguramente cuando el Poder Judicial sea realmente independiente, algún juez probo así lo reconocerá.

Por de pronto, queda sobre el tapete la actuación de todo un aparato del Estado destinado a hostilizar y a retirar, finalmente, la nacionalidad a un peruano que ha adquirido el derecho de serio en un procedimiento limpio y, además, por el tiempo transcurrido, ya prescrito para cualquier efecto legal posterior.

5. El Territorio

La Constitución actual ha reunido en un solo artículo las materias que la Carta precedente trató en los artículos 97, 98 y 99. El único cambio sustantivo es el añadido de «inalienable» al referirse al territorio de la República. El tema es propicio para reafirmar que un eje principal del debate constitucional fue el ímpetu desmedido por reducir el número de artículos y, en caso de ser ello imposible, unir en un solo artículo algunas materias quizá relacionadas entre sí, pero que por la importancia de su contenido y por un mejor uso de la sistemática constitucional, debieron merecer tratamiento diferenciado. Es el caso del arto 54 que analizaremos a continuación.

Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. . Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.

El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y sub suelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.



El territorio es el área geográfica en la que el Estado ejerce su plena soberanía y, por tanto, le es consustancial. Señala al respecto Raúl FERRERO REBAGLIATI:

«El territorio es la porción de la superficie del globo terráqueo, sobre la cual el Estado ejerce habitualmente su soberanía. Constituye la base física del Estado, así como el pueblo es su base personal. Es un elemento necesario para la subsistencia del Estado, el cual se ha individualizado precisamente por vitud de la permanencia de un pueblo en su suelo»22.

Contemporáneamente, el territorio es uno de los elementos fundamentales del Estado, a tal punto que se dice que no puede haber Estado sin territorio; es decir, que el Estado no se forma hasta que no tiene territorio, y que el Estado que perdió su territorio dejó también de ser Estado. El territorio es el ámbito o espacio material delimitado en el cual el Estado ejerce su soberanía. En él obligan sus leyes, y su pueblo y gobierno no tienen otro poder formalmente comparable en primacía.

El espacio no sólo es un elemento formal del Estado en el sentido indicado en el párrafo anterior. También constituye el ambiente físico en el que su pueblo crece y encuentra su autoidentificación. En este sentido, es parte material de la idea de Patria ~ y tiene un valor simbólico importante para el pueblo.

Todas estas razones hacen que la Constitución declare que el territorio del Estado sea inalienable e inviolable. Es inalienable porque no se puede disponer de él. Es inviolable porque el Estado peruano no debe tolerar que potencias extranjeras ingresen en él sin autorización debida, bien con sus aparatos de fuerza pública, bien con el ingreso ilegal de sus ciudadanos. Los actos de disposición del territorio serán constitucionalmente nulos y las violaciones que se produzcan deberán ser repelidas de la mejor forma que las circunstancias aconsejen por el gobierno, incluido, claro está, el uso de la fuerza militar.

La parte final del primer párrafo indica que el territorio comprende lo siguiente:

- El suelo, que desde el punto de vista jurídico puede ser definido como la superficie de la corteza terrestre, con los accidentes geográficos que se encuentren en ella.

- El subsuelo, que es el espacio que se encuentra debajo del suelo y se proyecta hacia el centro de la Tierra. Teóricamente, el subsuelo tiene forma cónica o piramidal con el vértice en el núcleo terráqueo. En la práctica, como la posibilidad de acceso y utilización del subsuelo es limitada en distancia recta, no se presenta problema



geométrico para definir con precisión su perfil a larga distancia. La importancia principal radica en los recursos existentes en el subsuelo, que pasa así a ser territorio del Estado.

- El dominio marítimo, que cubre las zonas de mar adyacentes al litoral que forma parte del territorio del Estado, y también el zócalo continental, que es la tierra que se proyecta desde la costa continental bajo el agua marina, formando su lecho -el suelo del fondo marino- y sub suelo -que se encuentra debajo del suelo del fondo marino. También aquí interesan los efectos económicos de este dominio, que se constituyen como parte del territorio del Estado.

- El espacio aéreo, que es la proyección vertical de las fronteras terrestres del Estado desde el suelo. Incluye el espacio aéreo sobre tierra y sobre mar.

El segundo párrafo establece la definición de dominio marítimo del Estado. Es importante precisar que habla de dominio marítimo y no de mar territorial porque son dos conceptos distintos. El mar territorial es una franja de mar adyacente a las costas hasta una distancia de tres a doce millas marinas, que es considerado parte del territorio del Estado, como lo es la tierra firme. En él el Estado ejerce plena soberanía y se respetan irrestrictamente sus leyes y decisiones. Estas, por cierto, deben estar sujetas a los acuerdos internacionales de transporte y navegación suscritos por el propio Estado. El dominio marítimo, en cambio, está conformado por un conjunto de derechos especificados en los tratados internacionales, que tienen que ver con el control y aprovechamiento de los recursos naturales existentes en dicha zona marítima265. Son derechos que a veces se han llamado de soberanía restringida porque en verdad no se piensa que el Estado ribereño deba ejercitar plenamente su soberanía, sino que debe restringida a lo dicho inmediatamente antes.

El dominio marítimo del Estado peruano está fijado en doscientas millas marinas, medidas desde las líneas de base que establece la ley, que están fijadas en base a las líneas de marea. Esto quiere decir que el Perú reconoce para sí, por mandato Constitucional, un mar territorial y una zona de dominio marítimo adyacente al mar territorial, que será la diferencia entre el ancho del mar territorial y las doscientas millas marinas establecidas en este artículo.

El tercer párrafo del artículo establece que el Estado ejerce soberanía y jurisdicción en su dominio marítimo, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. Quiere ello decir, que hay voluntad del Estado peruano de incorporarse en un


régimen internacional concertado de determinación de dominio marítimo y de establecimiento de los derechos que existan dentro de él. En este momento debe recordarse la III Convención del Mar que fue discutida por los Estados en la primera parte de los años ochenta y que el Perú no ha ratificado hasta ahora.

Si bien se ha discutido mucho a nivel interno sobre la naturaleza del dominio marítimo del Perú, en el sentido de si las doscientas millas deben o no ser consideradas mar territorial, hay una creciente conciencia de que sería conveniente firmar la III Convención del Mar, hecho que probablemente ocurrirá en los próximos años, una vez que se tome la decisión política al respect0266.

La soberanía y jurisdicción que se ejercitan, son el conjunto de derechos que se acuerde reconocer como vigentes para la zona de dominio marítimo. Hasta ahora el Perú ha reclamado el control de la explotación de los recursos y su preferencia para explotarlos él mismo. En todo caso, el Estado peruano se compromete por esta misma norma constitucional a respetar las libertades de comunicación internacional. La discusión en el Perú referida a si lo reconocido por el Derecho Internacional es el mar territorial o una zona de soberanía marítima, ha tenido matices muy interesantes. Al respecto, Enrique GARCIA SAYAN ha sostenido que la soberanía marítima tiene fines fundamentalmente económicos, lo que está nítidamente contemplado en el Derecho Internacionap67. El debate continúa y por razones obvias lo dejamos simplemente planteado en el presente análisis.

Finalmente, el último párrafo del artículo se refiere al espacio aéreo que cubre tanto el territorio de tierra como el dominio marítimo, sobre los que el Perú ejerce soberanía y jurisdicción. En virtud de este precepto, también se compromete a respetar las libertades de comunicación internacional y se somete a los tratados ratificados.



El Docente